Los costos directos y la utilidad en las ampliaciones de plazo

Emilio Cassina Rivas

La Opinión 100-2011/DTN, expedida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en atención a una consulta formulada por la empresa Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C., concluye afirmando en el punto 3.1, que “la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra que no implique la ejecución de prestaciones adicionales, solo podría ocasionar el pago de los mayores gastos generales que acredite el supervisor, en tanto que, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra que implique la ejecución de prestaciones adicionales, relacionadas o no con la ejecución de adicionales de obra, podría representar el pago de mayores gastos generales que acredite el supervisor, así como el pago del costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar la Entidad.”

Si bien esa conclusión se sujeta a lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, su contenido revela una interpretación literal que se ajusta al régimen integral de derecho vigente en el Perú.

El referido artículo 175 del Reglamento prescribe que la ampliación del plazo en los contratos de bienes y de servicios dará lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. ¿Quiso decir el artículo 175 que únicamente se pagan los gastos generales y no los costos directos ni la utilidad?

La respuesta parecería positiva en una interpretación textual, gramatical y restrictiva. Esto es: no hay posibilidad de otro pago que no sean los gastos generales y que, además, estén debidamente acreditados. Sin embargo, eso no es lo que dice estrictamente la norma.

Para el caso de los contratos de consultoría de obras, este artículo 175, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, señala que la ampliación del plazo genera el pago de los gastos variables más los costos directos. ¿Esto significaría que este artículo ahora impide que se le pague al contratista su utilidad? Tampoco es lo que estrictamente dice ahora la norma.

El Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, que estuvo vigente hasta principios del 2009, decía en su artículo 232 que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.” Este es el texto correcto y así debió mantenerse. Sin embargo, las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo 184-2008-EF que lo sustituyó, omitieron consignar, como queda dicho, a los costos directos y a la utilidad, error grave que en la práctica los convierte en inconstitucionales.

Las ampliaciones de plazo en general, para bienes y servicios, están consideradas en el mismo artículo 175 y proceden cuando se aprueban prestaciones adicionales que afecten el plazo contractual, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista imputables a la entidad y por caso fortuito o fuerza mayor.

Adicionalmente también hay que considerar la ampliación del contrato, llamada contratación complementaria por el artículo 182 del Reglamento, que se utiliza para que la entidad solicite al contratista, cuya relación contractual ha terminado, que le suministre los mismos bienes o servicios hasta por un treinta por ciento del monto originalmente contratado, siempre que se preserven las mismas condiciones, esto es, que se paguen los mismos precios, lo que es correcto. Naturalmente, el contratista es libre de aceptar o no la solicitud, pues en ese momento los precios pueden haber cambiado.

El artículo 174 del Reglamento vigente dispone que las ampliaciones de plazo que se generen como consecuencia de las prestaciones adicionales en bienes y servicios se regulan con los precios originales, razón por la que no existe problema alguno con los costos directos, los gastos generales y la utilidad porque todos ellos están perfectamente reconocidos.

En los contratos de obra las ampliaciones de plazo no imputables al contratista generan sólo el pago de los gastos generales variables y es porque, debido al régimen salarial de los trabajadores de construcción civil, no hay pago de costos directos durante los períodos de suspensión o paralización por los cuales se otorgan, a título de recuperación del plazo original, determinadas ampliaciones que conllevan sólo el pago de estos gastos generales que comprende otros rubros distintos a los que se agrupan bajo ese rubro en consultoría de obras.

Respecto a la entrega o suministro de bienes o de las prestaciones de servicios de cualquier clase se puede producir el cumplimiento del plazo o su incumplimiento parcial o total en cuyo caso el contratista deberá sufrir el pago de las penalidades correspondientes y, eventualmente, la resolución parcial o total de su contrato.

También puede ocurrir el incumplimiento del plazo por causas justificadas no imputables al contratista incluyendo los casos fortuitos y de fuerza mayor. En esta última situación no hay razón alguna para que el contratista sufra el perjuicio de que no se le paguen los costos directos ni la utilidad sino únicamente los gastos generales no obstante que él ha debido sufragar durante el proceso constructivo los costos directos y asumir todos los demás costos de la obra, ninguno de los cuales puede ser denegado en el marco de un proceso de ampliación de plazo.

En cuanto al costo propiamente dicho, las contadoras Rosa Ortega y Ana Pacherres, en su libro “Impuesto a la Renta de Tercera Categoría”, publicado por Ediciones Caballero Bustamante, lo han definido indicando que “es la inversión valuable en dinero que realiza la empresa para adquirir mercaderías o materiales, insumos y mano de obra para producir bienes o prestar servicios que son parte de su giro de negocio. En suma, es lo que desembolsa la empresa para vender sus productos o servicios y lo que gasta para su funcionamiento.”

En el Perú ninguna persona natural puede ser obligada a trabajar sin remuneración o sin su libre consentimiento, según el expreso mandato recogido en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado. Recuérdese que las personas naturales pueden ser empresarios y suministrar  bienes, prestar servicios o ejecutar obras. Lo mismo ocurre con las personas jurídicas que prestan servicios y ejercen la industria y el comercio para percibir un lucro, según lo indicado en los artículos 58 y 62 de la Constitución. De esto se arriba a la conclusión lógica de que tampoco es posible recortarles sus remuneraciones.

En consecuencia, una interpretación integral del artículo 175 del Reglamento vigente es que los suministradores de bienes y los prestadores de servicios, deben percibir en las ampliaciones de plazo, cuyas causas no le sean imputables, además de sus costos directos y la utilidad correspondiente como algo intrínseco a sus actividades, los gastos generales.