Prestaciones adicionales de obra

Los errores de una Directiva que debe actualizarse

La Directiva N° 002-2010-CG/OEA sobre Control Previo Externo de las Prestaciones Adicionales de Obra aprobada por la Contraloría General de la República mediante Resolución N° 196-2010-CG, expedida el 20 de julio del 2010, define a la prestación adicional de obra como aquella no considerada en el expediente técnico ni en el contrato pero cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal. Se persiste –digamos como cuestión previa– en aquello de “indispensable y/o necesaria” sin advertir que ambos conceptos se refieren a lo mismo. Debería optarse por uno solo para corregir el error semántico.

Otro error igualmente semántico pero más grave es el que pretende hacer creer que una prestación adicional puede corresponder tanto a “obras complementarias” como a “mayores metrados”, necesarios ambos para alcanzar la finalidad del contrato, equívoco que se repite en forma reiterada desde varios años atrás y que no es atribuible, en modo alguno, a las actuales autoridades de la Contraloría, quienes, más bien, deberían preocuparse por aclararlo.

Lo que puede y debe corresponder tanto a “obras complementarias” como a “mayores metrados” es el presupuesto adicional que, a juzgar por lo que acertadamente señala la Directiva, es la valoración económica de la prestación adicional de una obra.

“Prestación” es el “servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto”, según la Real Academia de la Lengua Española. “Partida”, a su turno, es, según la misma fuente, “cada uno de los artículos y cantidades parciales que contiene una cuenta.” Por su parte, “metrado”, según la definición más aceptada, es “el cálculo de cada partida”, del material, del tiempo o del monto que consume cada una de ellas.

Los sistemas de contratación, como se sabe, pueden ser a suma alzada, a precios unitarios, tarifas o porcentajes y un tercer esquema mixto que combina ambos sistemas. La suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas y en ese escenario el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, según lo preceptuado en el inciso 1 del artículo 40° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

El sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, en cambio, se aplica cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas y es por eso que el postor formula su propuesta, igualmente por un determinado plazo de ejecución pero ofertando precisamente precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relación a su ejecución real, de acuerdo con lo indicado en el inciso 2 del mismo artículo 40° del Reglamento. Esa valoración económica se hace en relación a los metrados realmente ejecutados.

Mayores o menores metrados puede haber en ambos sistemas. Si no hay mayores prestaciones o lo que es prácticamente lo mismo, si no hay obras adicionales, en la suma alzada los mayores metrados por lo general acarrean un perjuicio para el contratista ejecutor de la obra por cuanto demandan un mayor trabajo por el mismo monto, en tanto que un menor metrado por lo general supone un beneficio por cuanto exige un menor trabajo igualmente por el mismo monto. Si hay obras adicionales o mayores prestaciones de cualquier índole o si el plazo se extiende por causa no imputable al contratista, es obvio que no se le puede obligar a que haga el trabajo por el mismo monto y corresponde aprobar el respectivo presupuesto adicional. Por eso decimos que no todos los presupuestos adicionales corresponden a obras adicionales. Hay presupuestos adicionales que corresponden a ampliaciones de plazo o a mayores metrados que, como reiteramos, no son obras ni prestaciones adicionales.

En el sistema a precios unitarios, tarifas o porcentajes no se debería requerir ningún presupuesto adicional porque el presupuesto de partida o de inicio es meramente referencial y se ajustará recién en función de los metrados realmente ejecutados. Pero como eso no es así y las entidades tienen que empezar la obra con un presupuesto de apertura, si se determina que existen mayores metrados corresponde hacer un presupuesto adicional para atender el mayor requerimiento. Si se comprueba que hubo menores metrados a los previstos, no se hace nada, ni siquiera un presupuesto deductivo. Simplemente se pagan los metrados realmente ejecutados.

La Directiva de la Contraloría confirma, por si hubiere alguna duda, que los presupuestos adicionales de obra deben formularse “según el sistema de contratación” lo que quiere decir que en los contratos bajo el sistema a precios unitarios los presupuestos adicionales serán formulados con los precios unitarios del contrato y/o con los que se hubieren pactado –en la eventualidad de que comprendan partidas hasta entonces inexistentes– y con los gastos generales fijos y variables propios del adicional, para cuya obtención deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia el efectuado a los gastos generales del presupuesto original, añadiéndose la utilidad del presupuesto ofertado y el respectivo IGV.

En los contratos a suma alzada, en cambio, los presupuestos adicionales deben formularse con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y/o con los precios que se hubieren pactado, con los gastos generales fijos y variables del valor referencial multiplicado por el factor de relación, añadiéndose igualmente la utilidad del valor referencial multiplicada por el factor de relación y el respectivo IGV.

Queda claro por lo tanto que los mayores metrados no son prestaciones adicionales y que los presupuestos adicionales que pueden corresponder, estos sí, a mayores metrados o a obras complementarias, deben formularse según el sistema de contratación lo que significa que si éste es a precios unitarios, el presupuesto adicional también será a precios unitarios y si es a suma alzada, el presupuesto adicional también será a suma alzada.

En este último esquema no existe posibilidad alguna de que un contratista de mala fe pretenda sorprender a la entidad con precios nuevos –como lo sugirió esta semana en una conferencia un asistente– porque, como queda dicho, se emplearán los precios del presupuesto referencial que le sirvió de base ajustado por el factor de relación.

En la eventualidad de que los precios del presupuesto referencial que deben utilizarse en el presupuesto adicional se hayan situado por debajo de su valor real y que en el curso de la ejecución se hayan compensado con otros mejor colocados, lo que puede ocurrir, es posible, desde nuestro punto de vista, que el contratista y la entidad pacten nuevos precios, con el debido sustento, a efectos de no condenar la ejecución del adicional al fracaso o de propiciar que el contratista se abstenga de continuar en el servicio y solicite con todo derecho la resolución del contrato.

Para la Contraloría General de la República, sin embargo, los mayores metrados son prestaciones adicionales en el entendido de que representan una exigencia que rebasa las estimaciones iniciales. No parece una definición convincente pero no interesa. La verdad es que así se considera y esa es la realidad frente a la que hay que operar. Por consiguiente, aún cuando no coincidamos con esa posición, como ha quedado en evidencia, mientras continúe en la normativa, habrá que tenerla muy presente.

En ese escenario el contratista debe hacer sus cálculos de adicionales considerando tanto aquellas mayores prestaciones derivadas de obras complementarias no previstas en el expediente técnico como de aquellos mayores metrados que superan las proyecciones iniciales, así sea el contrato a suma alzada o sea a precios unitarios. En cuanto la suma de estos adicionales llegue al quince por ciento del monto originalmente contratado –“restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original”, como consagra el artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado– el contratista debe estar perfectamente consciente de que todo nuevo adicional, que debe derivarse necesariamente de deficiencias del expediente técnico o de situaciones que no se pudieron prever cuando se suscribió el contrato, únicamente podrá prosperar previa autorización de la Contraloría y sólo hasta el cincuenta por ciento del monto inicial. Si por ventura se llega a ese tope y se presentan nuevos adicionales, hay que convocar un nuevo proceso de selección.

Otro aspecto que la Directiva no aborda y que en una próxima e inminente actualización tendrá que enfrentar es el derecho que le asiste al contratista a negarse a ejecutar una prestación adicional. El artículo 41º de la LCE señala que “excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales…” Eso de “podrá ordenar” invita a pensar que la entidad manda que se ejecute el adicional y que frente a tal mandato no hay posibilidad alguna de negarse en la creencia de que se puede imponer así la voluntad o la autoridad, con rigor, lo que se refuerza cuando se comprueba que “alternativamente, la Entidad puede resolver el contrato, mediante comunicación al contratista”, como le faculta el mismo dispositivo. Esto es, si la entidad prefiere, no ordena la ejecución del adicional sino que resuelve el contrato. Nosotros pensamos que eso está muy bien pero que idéntico derecho le asiste al contratista. Si prefiere, ejecuta el adicional. Si no, debe tener el camino expedito para resolver él también el contrato.

No por nada, el artículo 49º de la LCE obliga al contratista a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que haya aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato así como de conformidad a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artículo 1774º del Código Civil. No lo obliga a nada más. De manera que cabe perfectamente suponer que el contratista no se compromete per se a ejecutar todos los adicionales que sobrevengan, sin reserva ni limitación alguna porque eso sería hipotecar su futuro con la entidad y a nadie puede obligársele a eso.

Por su parte, el artículo 167º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en esa misma línea faculta a cualquiera de las partes a poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a su suscripción, claro que dice que ello cabe siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato, pero eso parece un contrasentido porque si estuviese previsto no debería ser considerado precisamente como un hecho sobreviniente. Sólo falta, por tanto, que una nueva Directiva ratifique lo que podría ser innecesario: que el derecho de resolver les asiste a ambos frente a la posibilidad de ejecutar o no un adicional.