En la suma alzada no hay mayores ni menores metrados

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha difundido una opinión muy interesante en relación a la posibilidad de que una entidad pague metrados no ejecutados en obras contratadas bajo la modalidad del concurso oferta nada menos que en respuesta a una consulta formulada por el Director Ejecutivo de Provías Nacional.

La opinión que emite la Dirección Técnico Normativa tiene carácter vinculante a juzgar por lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Lo conserva hasta que sea modificado por otra opinión posterior debidamente sustentada o por una norma legal que establezca algo distinto, según lo señalado en el Comunicado N° 014-2012-OSCE/PRE.

La DTN advierte que el Organismo Supervisor absuelve consultas referidas al sentido y al alcance de la normativa planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí y sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos de conformidad con lo estipulado en el literal j) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017 (LCE) y en la segunda disposición complementaria final del Reglamento. Es por ello que las opiniones que emite no se encuentran relacionadas necesariamente con alguna situación particular.

Al absolver la consulta el documento recuerda que el numeral 2 del artículo 41° del Reglamento define al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso, el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública (...)”

El OSCE también trae a colación que el primer párrafo del numeral 1 del artículo 40° del Reglamento establece que en el sistema a suma alzada “(…) El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”

Al presentar su propuesta el postor se obliga a ejecutar el íntegro de las prestaciones requeridas por la entidad en el plazo y por el monto ofertado en tanto que la entidad se obliga a pagarle esta suma al contratista seleccionado con el que haya suscrito el respectivo contrato en el que se consagra la regla general de la invariabilidad del precio pactado a la que alude la DTN.

Es importante destacar que el documento admite que excepcionalmente, de conformidad con lo señalado en el artículo 41° de la LCE, una entidad puede modificar el precio de un contrato celebrado bajo el sistema a suma alzada cuando se ordena al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra –que obviamente deben resultar necesarias para alcanzar la finalidad del contrato– o cuando se le ordena reducir o dejar de ejecutar algunas de las prestaciones originalmente previstas. El OSCE advierte, sin embargo, que, bajo este sistema de suma alzada, la entidad sólo puede aprobar prestaciones adicionales o reducciones si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la misma ejecución, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

Este requisito se convierte así en indispensable para que, a juzgar por lo señalado por el documento, se puedan aprobar prestaciones adicionales o se pueda reducir algunas de las prestaciones previstas originalmente en el contrato. Tienen que haberse modificado los planos o las especificaciones técnicas para que en vía de excepción no se cumpla con la regla general de la invariabilidad del precio.

La DTN señala que no sucede lo mismo con la mayor ejecución de metrados habida cuenta de que la liquidación final de la obra se realiza teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados, de tal forma que el costo de la ejecución de mayores metrados es asumido por el contratista y, en consecuencia, la entidad no debe efectuar pago adicional alguno. Asimismo, el costo de la ejecución de menores metrados es asumido por la entidad, dado que ésta se encuentra obligada a pagar el íntegro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada.

En el caso de obras contratadas bajo la modalidad del concurso oferta, dado el sistema con el que se ejecutan, la potestad de la entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se reduce a aquellas situaciones en las que se produzcan modificaciones en los planos  especificaciones técnicas por causas no imputables al contratista –pues es su responsabilidad la correcta elaboración de estos documentos–, “no siendo posible la aprobación de prestaciones adicionales o reducciones de obras por la ejecución de mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquida considerando únicamente los metrados contratados.”

Este último es un segundo requisito que se agrega a la necesidad de haberse modificado previamente los planos o las especificaciones técnicas para que, como queda dicho, en vía de excepción no se cumpla con la regla general de la invariabilidad del precio. Esas modificaciones tienen que haberse producido por causas no imputables al contratista. Contrario sensu, si se producen modificaciones en los planos o especificaciones técnicas por causas atribuibles a la responsabilidad del contratista, las mayores prestaciones que ellas acarreen no facultarán al contratista a cobrar un mayor monto a la entidad ni a ésta, se supone, a pagarle un menor monto al contratista en el caso de que la figura sea inversa, es decir, que tales modificaciones acarreen menores prestaciones a las originalmente previstas en el contrato. No parece muy consistente y quizás sea el único extremo del documento que tenga que precisarse o aclararse en algún momento.

Lo lógico parecería que si se producen mayores prestaciones por causas imputables al contratista éstas tengan que pagarse sin perjuicio de la responsabilidad que eventualmente se le podrá atribuir pero que se deberá determinar en la vía correspondiente o no de manera unilateral.

Igualmente si por causas a él atribuible se deben reducir las prestaciones quizás corresponda premiarlo por su diligencia sin hacer ningún descuento del monto que se habría convenido en pagarle inicialmente.

Existe una diferencia sustancial que quizás cabe anotar entre causas atribuibles y causas imputables al contratista. Atribuir es asignarle o aplicarle a alguien hechos o cualidades que pueden ser favorables o no. Imputar, en cambio, es atribuirle a alguien hechos o conductas manifiestamente reprobables. Por tanto, si un hecho se atribuye al contratista no necesariamente se trata de algo que lo perjudica a diferencia de si se le imputa un hecho, eventualidad que muy probablemente acarreará un daño y generará una responsabilidad subsecuente.

La opinión del OSCE reconoce, por otra parte, que si bien en las obras contratadas bajo la modalidad del concurso oferta, el contratista es responsable por las consecuencias económicas derivadas de los errores del expediente técnico, como puede ser el equivocado cálculo de los metrados, ello no impide que se le pague el monto contratado debido a que la entidad no puede reducir prestaciones por la menor ejecución de metrados.

El documento concluye reiterando que en las obras contratadas bajo la modalidad del concurso oferta, dado que se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, no es posible que la entidad pague al contratista montos menores a los de su oferta, aún cuando existan metrados no ejecutados.