Suplir la ineficacia del Estado

El arbitraje restituye el equilibrio que se rompe

con contratos que no están bien concebidos por una serie de irregularidades

En una entrevista reciente, publicada en el diario Gestión, el doctor José Daniel Amado refirió que el Perú sólo ha perdido un caso en los arbitrajes que se ventilan en el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Banco Mundial en 1965. En total ha tenido hasta ahora doce procesos, de manera que el ratio es excelente.

Ese único revés, sin embargo, sirvió para que el Estado se dé cuenta de que debe defenderse bien y para que desarrolle una estrategia de tres objetivos: buscar siempre y en primer término, aún cuando tenga la controversia aparentemente inclinada hacia su lado, un arreglo previo con el inversionista con la participación de todos los sectores involucrados; concentrar el patrocinio en una sola oficina, en la eventualidad de que no prospere el acuerdo; y que esa oficina única decida el nombramiento de los abogados del Estado y que tenga libertad para designar a firmas extranjeras de reconocido prestigio internacional y a importantes firmas nacionales de abogados que coadyuven en la causa.

Resulta pertinente destacar el alto grado de eficiencia alcanzado por el Estado en esta clase de arbitrajes lo que revela, en primer término, que no es cierto eso de que las entidades públicas siempre pierden en esta clase de procesos destinados a resolver controversias de una manera rápida y especializada. No debería ocurrir nada distinto en otros escenarios. No debería ser diferente, por ejemplo, en el caso de las divergencias que se suscitan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado.

¿Por qué en este terreno las entidades no tienen ni por asomo ese nivel de eficiencia? La respuesta es muy simple: porque los contratos que celebran las diversas reparticiones de la administración pública que convocan licitaciones y concursos públicos no tienen la solidez que demuestran los que llegan al arbitraje de inversiones. Y porque, adicionalmente a eso, en el ámbito estrictamente comercial e industrial, el Estado, si está en una difícil posición en la disputa, trata por todos los medios de eludir el arbitraje, en cambio, en las compras públicas se conduce como si quien marcha irremediablemente hacia las horcas caudinas.

Adicionalmente a eso no hay que olvidar que en realidad el arbitraje –y cualquier otro mecanismo de solución de discrepancias– lo  que hace en las compras públicas es restituir el equilibrio que la ineficacia del Estado rompe al suscribir contratos que no están bien concebidos por una serie de irregularidades que pueden estar vinculadas a los estudios que les sirven de sustento o a los presupuestos referenciales, bases y términos de referencia sobre los que descansan.

En el arbitraje de inversiones la propia existencia de una institución como el CIADI específicamente creada, como lo señala el doctor Amado, para resolver los problemas que se generen entre los gobiernos y las empresas propicia un ambiente ideal para superar las discrepancias en trato directo, en lo posible sin tener que llegar al arbitraje, en el entendido de que una vez iniciado éste, el proceso mismo puede demorar uno o dos años según la complejidad del caso. El arbitraje opera aquí como antídoto para evitarlo, para evitarse así mismo. En las contrataciones del Estado sujetas al ámbito del Decreto Legislativo N° 1017, sucede todo lo contrario. Las entidades van al arbitraje para resolver todo lo que no quieren o no pueden dilucidar en la ejecución de cada contrato, pero en realidad no quisieran ir a esta vía, sino al Poder Judicial, con la seguridad de que allí el proceso mismo puede demorar cinco o diez veces más.

Lo que se trata de ganar en el arbitraje comercial, se trata de perder en el arbitraje en compras públicas: tiempo, el tiempo de todos, de las partes, de los jueces, de los usuarios. Es una tendencia desafortunadamente muy marcada que debe revertirse en el curso de este año que empieza para situar el asunto en su dimensión correcta. Para ese efecto urge cambiar la mentalidad de determinados funcionarios públicos que piensan que su tarea es pagar siempre menos, incumplir obligaciones y hacer quebrar a sus contratistas. Urge, desde luego, también cambiar a determinados postores que creen que se les debe adjudicar cuanto proceso se convoca y se les debe retribuir con las más altas remuneraciones a cambio de las más bajas prestaciones. Pero por encima de todo urge recomponer el entorno para que los contratos que suscriban las entidades sean más viables y no tan endebles, para que soporten los vaivenes de las prestaciones y de la acción demoledora de los órganos de control que también tendrán que adecuarse a las necesidades del momento. Mientras tanto, como queda dicho, el arbitraje seguirá siendo un mecanismo para suplir la ineficacia del Estado.