No todo presupuesto adicional corresponde a una prestación adicional

De conformidad con el artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, excepcionalmente y previa sustentación la entidad puede ordenar y pagar la ejecución de prestaciones adicionales, en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto contratado y en obras hasta el quince por ciento, aún cuando en este último caso puede incrementarse este porcentaje hasta el cincuenta por ciento, por deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, previa autorización de la Contraloría General de la República emitida antes de la ejecución y obviamente del pago.

Respecto de los servicios de supervisión, la Ley Nº 29873, vigente desde el 20 de setiembre del 2012, ha precisado, que cuando se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que requieran de prestaciones adicionales en la supervisión, distintas de aquellas que pueden generarse como consecuencia de otros adicionales correspondientes a la ejecución de la obra, la entidad puede autorizarlas hasta el quince por ciento del monto contratado y por encima de ese porcentaje con la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República y destacando que en este caso no es aplicable la limitación del veinticinco por ciento, con lo que deja abierta la posibilidad que los servicios de supervisión escalen hasta donde sea necesario para no dejar a la obra sin su adecuado control.

Esta precisión, incorporada en el numeral 41.3 del artículo 41º, no hace otra cosa que confirmar la interpretación que hacían algunas entidades y hasta la propia Contraloría General –hasta antes de la última modificación de la LCE– a  efectos de que el supervisor no se retire de la obra en cuanto su presupuesto se incremente en veinticinco por ciento ni que se sienta obligado a seguir en el servicio sin percibir ninguna retribución a cambio. Una fórmula alternativa era exigir que si la causal de la mayor prestación era atribuible al contratista ejecutor de la obra a éste se le obligaba a sufragarla en sustitución de la entidad, con lo que el Estado no pagaba más del veinticinco por ciento y el supervisor por su parte no dejaba cobrar ni era conminado a trabajar sin recibir una contraprestación por ello.

El numeral 41.2 del mismo artículo 41º de la LCE al señalar hasta donde pueden aprobarse las prestaciones adicionales, estipula que para el cálculo del correspondiente porcentaje deben restarse los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones directamente relacionadas con los adicionales. Al desarrollo de este inciso todavía le falta atender el pedido que se ha formulado para que la denominada bolsa de metrados pueda operar mejor y no restringida como ahora a partidas muy específicas que se suman y restan entre ellas.

El artículo también faculta a la entidad, en el numeral 41.4, a no tener que autorizar o gestionar los adicionales que eventualmente puedan requerir la obra o la supervisión y a resolver el contrato mediante una simple comunicación al contratista. No lo dice la norma pero debe suponerse que idéntico derecho le asiste al contratista habida cuenta de que ha vencido el plazo de su contrato y que probablemente seguir en el servicio podría ocasionarle más perjuicios que beneficios.

El numeral 41.5 advierte que la decisión de la entidad o de la Contraloría General de aprobar o no las prestaciones adicionales no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden resolverse en esta vía las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y las mayores prestaciones de supervisión que requieran autorización previa del máximo órgano de control. Quien tenga una reclamación sobre alguno de estas materias, si desea formalizarla, deberá acudir al Poder Judicial.

Por de pronto, es la única excepción que le impide a la jurisdicción arbitral resolver todas las discrepancias que se produzcan en las contrataciones públicas reguladas al amparo de la LCE y su Reglamento, cuya última versión fue aprobada mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

Las desavenencias que sí se resuelven a través de la conciliación o el arbitraje, es decir, utilizando los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en la LCE, son aquellas que se derivan respecto a la procedencia o no de las solicitudes de ampliación de plazo que el contratista presenta por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual, según lo preceptuado en los numerales 41.6 y 41.7 de este mismo artículo 41º.

Esta última precisión también es muy importante porque a menudo se confunden los casos y por efecto de una mal interpretada economía procesal se asume que toda variación contractual constituye per se una prestación adicional bien sea de obra, de supervisión o de lo que sea. Es más, se presume siempre que todo aquello que requiera de un presupuesto adicional necesariamente es un adicional o una prestación adicional, como se dice ahora, y eso, sin embargo, en todos los casos no es así.

Prestación adicional, como lo señala el Anexo de Definiciones, en el numeral 40, incluido en el Reglamento, es aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista. La última modificación del Reglamento, aprobada mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, ha agregado que la prestación adicional “da lugar a un presupuesto adicional.” Ciertamente el concepto que se define es el de “prestación adicional de obra” pero por extensión resulta perfectamente aplicable a cualquier prestación adicional.

El mismo Anexo define al presupuesto adicional de obra, en el numeral 41, como la valoración económica de la prestación adicional que debe ser aprobado por la Contraloría General cuando el monto supere al que puede ser autorizado directamente por la entidad. El concepto también puede adaptarse para cualquier presupuesto adicional.

Queda claro, por consiguiente, que la prestación adicional es aquella no considerada en el expediente técnico, indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista y que necesariamente genera un presupuesto adicional. No es al revés. No es que todo presupuesto adicional corresponde siempre a una prestación adicional. Un presupuesto adicional puede igualmente corresponder a una ampliación de plazo en cuya virtud se extiende la duración del contrato pero no se incorporan prestaciones adicionales a las previstas, por ejemplo, en el expediente técnico.

En esa línea el artículo 175º del Reglamento establece que procede la ampliación del plazo en cuatro casos: por efecto de la aprobación del adicional que lo afecta, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, por atrasos o paralizaciones atribuibles a la entidad y por caso fortuito o fuerza mayor. Exactamente lo mismo preceptúa el artículo 200º para el caso específico de la ejecución de obras. Acto seguido, el primero de estos dispositivos señala el trámite que hay que seguir y remata destacando tres cuestiones fundamentales. Una primera es que en virtud de la ampliación otorgada la entidad amplía automáticamente el plazo de los contratos directamente vinculados a aquél que se extiende. Un caso típico es el contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de la misma obra. Si se amplía el contrato de ejecución, automáticamente se amplía el contrato de supervisión. Una segunda cuestión es que las ampliaciones de plazo en bienes y servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados y que en el caso de consultoría de obras deberá pagarse, además del gasto general variable, el costo directo. La tercera precisión es que cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles posteriores a la recepción de la notificación correspondiente.

En el primer caso, si se amplía el plazo de la supervisión de la obra es obvio que el consultor tiene que mantener a su personal durante un mayor tiempo en el servicio con lo que se generará un presupuesto adicional porque habrá que retribuirlo por esa extensión no imputable a él.

¿Se trata de prestaciones adicionales? No. Se trata simplemente de un presupuesto adicional de supervisión por ampliación de plazo. No se incorporan prestaciones adicionales al contrato. Siguen siendo las mismas sólo que en lugar de prestarse en un determinado plazo ahora se terminarán en un plazo mayor.

Tanto es así que los gastos generales debidamente acreditados, el gasto general variable o el costo directo que en el segundo caso el Reglamento subraya que deben pagarse, muy probablemente al margen de otros conceptos, cuando se aprueba una ampliación de plazo, no responden a prestaciones adicionales pero evidentemente requieren de presupuestos adicionales que no se consideran para los efectos de calcular los porcentajes de prestaciones adicionales que la entidad puede autorizar directamente ni los que requieren de la aprobación previa de la Contraloría General de la República y cuya eventual discusión se resuelve a través de una conciliación o, si no tiene éxito en esta vía, a través del arbitraje.

Para el caso de ejecución de obras, el artículo 201º y los siguientes se ocupan del procedimiento de ampliación del plazo, de sus efectos, del cálculo de los gastos generales que corresponde reconocer y de la reiterada precisión de que cualquier controversia relacionada con esta materia puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles posteriores a la notificación correspondiente, exactamente igual que en bienes y servicios.