A través
de la Opinión Nª 109-2012-DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado absolvió una consulta formulada por el Banco de la Nación sobre la
facultad de evaluar a los miembros del comité especial, de imponerles sanciones
y de delegar ambas prerrogativas.
El
documento recuerda que si las normas permiten márgenes de discrecionalidad, el
funcionario debe ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en la Ley
de Contrataciones del Estado (LCE) y que la evaluación de su desempeño lo
realiza la más alta autoridad de la entidad sobre la base de exámenes y
auditorías especializadas, periódicas y selectivas. La misma LCE estipula que
en el caso de las empresas del Estado, esa evaluación es efectuada por el
Directorio.
De
acuerdo al Reglamento de la LCE el titular de la entidad es la más alta
autoridad ejecutiva de conformidad con sus normas de organización, destacando
que en el caso de las empresas del Estado, el titular de la entidad es el
gerente general o quien haga sus veces. Ello no obstante, la DTN advierte que
si bien la normativa indica esto último, que en el caso de las empresas del
Estado el gerente general o quien haga sus veces es el titular de la entidad,
ciertas potestades especiales, como la aprobación de exoneraciones o la facultad
de evaluar el adecuado desempeño de los miembros del comité especial, cuando se
les permite ciertos márgenes de discrecionalidad –que es el asunto que motiva
este comentario–, es competencia del Directorio y no del gerente general.
La LCE
admite que el titular de la entidad pueda delegar, mediante resolución, la
autoridad que la norma le otorga con excepción de la aprobación de
exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de
prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el
Reglamento. El OSCE entiende que, como no se considera una función indelegable
la de evaluar el adecuado desempeño de los miembros del comité especial cuando
se les permitan márgenes de discrecionalidad, el titular de la entidad puede delegar
esta función, debiendo salvaguardar para tal efecto que se haga a favor del
funcionario idóneo según las normas de organización interna de la entidad.
Esa
evidencia, sin embargo, no importa la posibilidad de que el Directorio también
pueda delegar la potestad de evaluar al comité especial por cuanto es una
facultad que se le concede al titular de la entidad, que vendría a ser el
gerente general en el caso de las empresas del Estado, pero que como quiera que
la propia normativa le ha sustraído esa prerrogativa del ámbito de su competencia
y se la ha trasladado expresamente al Directorio, se colige que a éste no le
está permitido delegarla.
En cuanto
a la aplicación de sanciones, el documento señala que la LCE prevé que en caso
de incumplimiento de sus disposiciones se puede amonestar por escrito,
suspender sin goce de remuneraciones por un tiempo variable de treinta a
noventa días, cesar al funcionario sin goce de remuneraciones hasta por doce
meses y, por último, destituirlo o despedirlo. Se sabe a quién le corresponde
evaluar pero no se sabe a quién le corresponde aplicar estas sanciones. Podría
interpretarse que la misma persona o instancia que evalúa debería imponer las
penalidades que la propia norma establece. La DTN ha preferido, sin embargo, optar
por una cuestión más estricta y literal: la legislación no precisa nada sobre
el particular. Por consiguiente, debe recurrirse a las normas que regulan el
régimen laboral del funcionario o servidor del que se trate así como a las
disposiciones de organización interna de cada entidad, salvo que los
involucrados sean los expertos independientes que eventualmente pueden integrar
el comité especial, en cuyo caso le corresponderá al Tribunal de Contrataciones
del Estado aplicar la respectiva sanción.
No hay comentarios:
Publicar un comentario