Sin jurisdicciones especiales

El Proyecto de Ley Nº 315/2011-CR presentado a iniciativa del congresista Yehude Simon Munaro (PROPUESTA 246) plantea derogar el quinto párrafo del artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado que prohíbe someter a arbitraje la decisión que adopta la entidad o la Contraloría General de la República respecto a la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales así como las controversias relativas a la ejecución de adicionales de obra y mayores prestación de supervisión que requieran del pronunciamiento previo de la misma Contraloría.

El congresista Simon estima que esta disposición es muy dañina y que la mayoría de prestaciones adicionales se presentan en los contratos de obra pero que no constituyen un acto antojadizo del contratista. Es propio de los proyectos de inversión en infraestructura y responden a las deficiencias en la elaboración de los estudios de pre inversión y de los expedientes técnicos que, por cierto, no van a desaparecer bloqueando la posibilidad de que se resuelvan en la vía arbitral. Todo lo contrario, los problemas se agudizan y el costo de los proyectos se multiplica.

El proyecto se sustenta en una verdad de Perogrullo: si en el expediente técnico no existe una partida de un costo significativo que resulta indispensable para culminar la ejecución de la obra, el contratista no puede asumirla con su peculio y si la entidad no se lo reconoce necesariamente tendrá que reclamar en las vías que correspondan. Si se le impide ir al arbitraje irá –como que va actualmente– al Poder Judicial y eventualmente paralizará la obra, dilapidándose el presupuesto en gastos que podrían obviarse derogando la prohibición actualmente vigente.

La propuesta admite que ciertas malas prácticas podrían terminar reconociendo adicionales improcedentes pero destacando que esas conductas no pueden en modo alguno desacreditar una institución como el arbitraje hasta el extremo de exigir su desaparición de la contratación pública de la misma manera que la existencia de algunos jueces que incurren en las mismas malas prácticas no puede ser argumento para solicitar la clausura del Poder Judicial.

El congresista Simon sugiere, para contrarrestar el riesgo o para mediatizarlo si se quiere, que se certifiquen a los árbitros y que sus designaciones y decisiones sean difundidas para que los interesados y las propias autoridades puedan fiscalizarlos.

El planteamiento ciertamente no es nuevo. Nosotros lo venimos reclamando desde siempre, específicamente desde febrero del 2002 (PROPUESTA 44) cuando la propia Contraloría remitió al Congreso de la República un proyecto de nueva Ley Orgánica que incluía disposiciones que finalmente crearon una jurisdicción especial en resguardo de las decisiones que ella adopta sobre presupuestos adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que no pueden ser objeto de arbitraje porque conciernen, según sus promotores, a las atribuciones o funciones de imperio del Estado.

Hace cerca de diez años nos preguntamos si podían considerarse como concernientes a las atribuciones de imperio las decisiones que adopta la Contraloría en relación a los contratos que, como consecuencia de diversos procesos de selección, celebran las entidades del Estado. Si en la negociación y ejecución de esos mismos contratos, por mandato expreso de la Ley de Contrataciones, las entidades se conducen como contraparte frente al postor al que se le adjudica la buena pro, ¿cómo es posible que sólo cuando intervenga el órgano de control las partes dejen de ser iguales entre sí?, ¿cómo es posible que aparezca una entidad y se convierta, por obra y gracia de lo dispuesto en su Ley Orgánica, en el sumo pontífice que aprueba o desaprueba lo hecho y lo por hacer?

El arbitraje se ha incorporado a la legislación sobre contrataciones del Estado precisamente para resolver por la vía más rápida y eficaz las discrepancias que se produzcan entre pares, entre iguales. En estos casos, las entidades no tienen ni ejercen atribuciones de imperio. Por eso mismo, porque no ejercen funciones de imperio, en el pasado, a falta de acuerdo, las controversias se dilucidaban en el Poder Judicial sin que ningún órgano reclame ninguna función de imperio. Luego se trasladaron a otra vía, de idéntica jerarquía pero de procedimientos más expeditivos. Eso a ciertos sectores no les gustó. Por eso recurrieron a las atribuciones de imperio. Como si bastase mencionarlas para que existan.

La Contraloría define, como última instancia, la aprobación de los presupuestos adicionales de obras que no pueda autorizar directamente la entidad, cualquiera que sea la fuente de financiamiento, así como las mayores prestaciones de supervisiones en los casos distintos a los de adicionales de obra. Que defina puede aceptarse. Pero no puede hacerlo como última instancia y sin posibilidad alguna de las partes para recurrir a la vía arbitral como les faculta la ley de la materia. Según la Ley del Sistema Nacional de Control, estas controversias “no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General.” ¿Por qué? ¿Desde cuándo? ¿Con qué fundamento?

No hay ninguna razón valedera. Ojalá que el Congreso de la República, recogiendo la iniciativa de Yehude Simon, corrija los excesos de esta norma que acrecienta las conocidas prerrogativas del órgano de control. La oportunidad puede ser propicia para iniciar un gran debate nacional en torno al rol de la Contraloría en un país como el nuestro, en vías de desarrollo, que reclama inversiones, garantías y fundamentalmente seguridad jurídica, requisito que sin ninguna duda ofrece la institución arbitral.