Nuevo proyecto de modificación de la Ley de Contrataciones

El viernes 30 de setiembre a las 8:30 pm. el Poder Ejecutivo remitió al Parlamento el oficio Nº 217-2011-PR con el proyecto de Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado (LCE), en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 048-2011 (PROPUESTA 237), expedido con el objeto de mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos.

El documento suscrito por el presidente de la República y por el presidente del Consejo de Ministros, dirigido al presidente del Congreso, solicita que su trámite tenga el carácter de urgente, según lo establecido en el artículo 105º de la Constitución Política del Perú.

Es importante destacar, en primer término, que el Proyecto de Ley Nº 274-2011 confirma que el gobierno ha desechado la idea de proponer un cambio radical de la norma, alternativa que se manejó en un principio y que habría obligado al país a detener su desarrollo y sus programas de inversión pública hasta que todos los actores puedan estar en condiciones de poner en funciones el nuevo modelo. Se ha optado inteligentemente por introducir algunos ajustes en la legislación vigente que es muy buena y que, como todo ordenamiento jurídico, sólo requiere de periódicas modificaciones para adaptarse mejor a los nuevos tiempos y para recoger las reformas que su aplicación práctica aconseja.

El proyecto se sustenta en cinco objetivos centrales que son el fortalecimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por un lado; el fortalecimiento de la institucionalidad del arbitraje, por otro lado; la mayor transparencia en las contrataciones públicas, en tercer lugar; la mayor concurrencia de postores, en cuarto lugar; y, finalmente, mayores precisiones al alcance y finalidad de la norma.

Un OSCE más fuerte

En lo que respecta al OSCE, se refuerza su función supervisora dotándolo de herramientas que le permitan adoptar medidas correctivas con la finalidad de sanear los procedimientos y, de ser el caso, suspender los procesos de selección en los que detecte transgresiones legales, facultándolo incluso a no emitir las constancias necesarias para la suscripción de los contratos.

El texto establece las causales de remoción de los miembros del Consejo Directivo del OSCE, fijándose en tres años igualmente el plazo que no existía para el ejercicio del cargo de vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Se precisa además que las entidades están obligadas a registrar en el sistema electrónico –que también se fortalece– absolutamente todas las contrataciones que hagan, cualquiera que sea el régimen aplicable y la fuente de financiamiento, afianzándose de esta forma la fiscalización sobre todas las contrataciones que involucren recursos públicos.

Arbitraje institucional y conciliación obligatoria

En materia de arbitraje se descarta la solicitud de eliminarlo y más bien se opta con muy buen criterio por priorizar el arbitraje institucional pero no se evidencia ese detalle en el articulado propuesto. En efecto, el proyecto ahora dispone que si está pactado el arbitraje institucional pero no está seleccionada la institución que lo administrará, el arbitraje será organizado por el OSCE, cuando lo que se reclama es que se abra el espacio para que entidades y contratistas puedan elegir un determinado centro de arbitraje de reconocida solvencia en el lapso que medie entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato.

En esta línea debería permitirse que la entidad proponga una institución arbitral en sus bases y en la proforma del contrato con cargo a que cada postor manifieste en su propuesta si la acepta, si plantea otra o si sugiere otra fórmula a efectos de que una vez adjudicado el proceso ello se defina por acuerdo entre las partes o, por último, por sorteo, de tal suerte de hacer prevalecer siempre la voluntad de los actores involucrados en el proceso.

El documento también ha introducido la conciliación obligatoria que debe agotarse como requisito para poder ir al arbitraje, opción que no parece la más acertada en consideración del fracaso de la conciliación como paso previo para acceder a la vía judicial y que ha terminado dilatando y encareciendo los procesos, fenómeno que se repetiría en las controversias derivadas de los contratos que se suscriban al amparo de la LCE a no ser que se faculte a los procuradores y funcionarios públicos a celebrar acuerdos que eviten llegar al arbitraje, lo que obligaría a modificar los umbrales que en la actualidad tienen para estos fines y a definir el rol de los órganos de control en este aspecto, a través de una disposición complementaria que reformule la normativa sobre la defensa del Estado.

El texto también opta por incorporar en la LCE los plazos de caducidad particulares para solicitar la conciliación o el arbitraje que el Reglamento había establecido, sin éxito, para determinadas reclamaciones en contraposición al plazo amplio que preveía la ley y que permitía formular la petición en cualquier momento hasta antes de la liquidación del contrato, disposición esta última que el proyecto elimina en la creencia de que con ello puede disminuir el número de controversias cuando lo cierto es que las va a multiplicar porque ahora los contratistas no dudarán en hacerlas en cuanto se presente un atisbo de causal. En el régimen vigente, lo pensaban y sólo lo hacían al final cuando no quedaba otra opción. En ocasiones también se desistían de hacerlo en atención a otras consideraciones que, si prospera la propuesta del Ejecutivo, ya no podrán sopesar.

Más publicidad

En cuanto a la mayor transparencia en las contrataciones públicas se fortalece la publicidad de todos los procesos, se afina la causal de exoneración para que no se abuse de ella, se pone más énfasis en la difusión de laudos y actas de conciliación aunque no se obliga a las entidades, que se supone deben tener más interés en este asunto, a que ellas también remitan sus laudos y actas de conciliación al OSCE.

El texto hace bien en ocuparse de los servicios de supervisión disponiendo que en los casos distintos a los de adicionales de obra, cuando se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo del trabajo que impliquen prestaciones adicionales de supervisión, el titular de la entidad podrá autorizarlas hasta el 15 por ciento del monto contratado y precisando que cuando se supere ese porcentaje se requerirá autorización previa de la Contraloría General de la República, igual que para la ejecución de la obra misma, pero subrayándose que en tal hipótesis, no será aplicable el límite del 25 por ciento establecido para los otros casos de adicionales de supervisión.

La precisión tiene su asidero en la obligación de supervisar, a través de un consultor independiente, toda obra pública cuyo valor sea igual o superior a los 4 millones 300 mil nuevos soles. Si el plazo de la obra se extiende por cualquier circunstancia y el supervisor tiene que seguir, necesariamente también hay que seguir pagándole porque constitucionalmente no se lo puede obligar a trabajar sin retribución. En realidad la premisa se aplica haya o no haya adicionales en la ejecución de la obra, razón por la que quizás, en armonía con las disposiciones sobre control, haya que puntualizar un poco más el precepto que ha sido extraído del artículo 191º del Reglamento actual e introducido en una norma de superior jerarquía normativa con la esperanza de que tenga un mejor desarrollo en el futuro.

Más postores

Sobre la mayor concurrencia de postores en los procesos hay que ir con cuidado. No se trata de rebajar las exigencias, con el riesgo de perder calidad en la selección, sólo con el propósito de incrementar el número de participantes. Está bien combatir ciertas tendencias destinadas a direccionar licitaciones y concursos a favor de determinados contratistas pero en ese esfuerzo no puede perderse que el Estado debe elegir a sus proveedores de la misma forma en que lo hace un particular, procurando obtener lo mayor calidad dentro de sus posibilidades. Si sus posibilidades son mejores pues hay que buscar mayores calidades. No al revés. A veces, se percibe cierto afán por democratizar las contrataciones públicas y esa no es la idea. Las entidades no están para repartir equitativamente sus adjudicaciones entre todos. Tampoco para concentrarlas en unos pocos. Simplemente en seleccionar a los mejores para cada caso. Si éstos son escasos pues hay que crear las condiciones para que aquellos que no alcanzan esos niveles, mejoren sus calidades y puedan competir con los que les llevan alguna ventaja.

El proyecto elimina la garantía de seriedad de oferta en el entendido de que quien no suscriba el contrato siempre es sancionado y que por tanto no cabe obligarlo a que obtenga una fianza que sólo se extienden a aquellos contratistas que tengan garantías que las respalden, lo que a juicio de muchos constituye una barrera de acceso al mercado.

Quienes defienden la existencia de esta garantía sostienen que para contratar con el Estado se debería tener, cuando menos, la posibilidad de obtener una fianza mínima de esta índole. Si no tiene un proveedor las espaldas financieras como para lograrla quizás no deba merecer un contrato o merecer uno pequeño hasta que acumulando experiencias y ahorros pueda acceder a mayores compromisos. Tampoco les falta razón.

Hace bien el documento en reforzar los programas de capacitación en contratación pública tanto a funcionarios como a proveedores para que elaboren mejor los expedientes técnicos unos y sus propuestas los otros. No hace bien al afianzar los principios de libre competencia en el marco de los tratados comerciales que favorecen a otras naciones en cuyos procesos de selección, sin embargo, no se advierten los mismos tratamientos para los postores peruanos que pretenden incursionar en sus mercados. Un mecanismo de reciprocidad debería implementarse para dispensar a los extranjeros aquí el mismo trato que reciben los nacionales o los establecidos aquí cuando salen afuera.

Otras precisiones

Las etapas de consultas y observaciones a las bases se fusionan en una sola para acelerar los procesos y se suprime la competencia de las propias entidades para que las observaciones puedan ser elevadas al OSCE si así lo estiman pertinente los postores de cualquier proceso, en las condiciones y supuestos que establezca el Reglamento.

Se confirma que las empresas de propiedad del Estado que no se encuentran bajo el ámbito del FONAFE están comprendidas dentro del alcance de la LCE sean del gobierno nacional o de los gobiernos regionales o locales y que no lo están los contratos administrativos de servicios.

Se amplían los regímenes de infracciones y sanciones para incorporar a los árbitros –lo que parece un exceso– y al convenio marco y las obligaciones que de él se derivan. Se perfeccionan las alternativas de fraccionamiento, las causales de desabastecimiento y emergencia y otras de mero trámite.

En comisiones

El proyecto ha pasado a las comisiones de Economía y de Fiscalización el jueves 6 de octubre. Los dictámenes deberán ser remitidos al pleno para su discusión en la eventualidad de que no pasen a otras comisiones. En cualquier caso, esta vez, el Ejecutivo no podrá promulgar la norma a través de un decreto legislativo porque no tiene las facultades delegadas que tuvo en el 2008 y que le permitieron recuperar un proyecto similar del Parlamento y aprobarlo en el Consejo de Ministros. Esa evidente abona a favor de una reflexión más profunda y hace abrigar la esperanza de un mejor trabajo final.