La intervención económica de la obra en la normativa sobre contratación pública

El artículo 206º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, faculta a la entidad a intervenir económicamente la obra, de oficio o a solicitud de parte, en caso fortuito, por fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio impiden la terminación de los trabajos.

La intervención económica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos sin llegar al extremo de resolver el contrato. No deja al contratista al margen del contrato ni de sus obligaciones sin embargo lo despoja del derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnizaciones o cualquier otro reclamo en los casos en que ella es la consecuencia del incumplimiento de sus compromisos.

Si el contratista se opone a la intervención económica de la obra, el contrato será resuelto por incumplimiento. En esa hipótesis, la entidad puede culminar lo que falte de la obra por administración directa, por encargo o convocando el proceso de selección que corresponda considerando el saldo de obra estimado como valor referencial.

Está claro que, al margen de los casos fortuitos y de fuerza mayor, la entidad puede intervenir económicamente una obra, en primer término, por las causales previstas en el artículo 168º del Reglamento que le permiten a la entidad resolver el contrato, esto es: incumplir injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber sido requerido para el efecto; haber acumulado el monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades; o haber paralizado o reducido injustificadamente la ejecución de la prestación a su cargo, después de haber sido requerido para retomar el ritmo y no haberlo hecho.

En segundo lugar, también se puede intervenir la obra en los casos previstos en el artículo 205º del mismo Reglamento, relativo a las demoras injustificadas en la ejecución de la obra, por falta de presentación del calendario acelerado que se le requiere cuando el avance valorizado se sitúe por debajo del 80 por ciento del programado y, posteriormente, por no alcanzar el señalado porcentaje del monto programado acumulado en el nuevo calendario.

De conformidad con el inciso 4 del artículo 205º, la entidad puede intervenir la obra asimismo, en el marco del proceso de recepción, si es que verifica que, habiendo transcurrido la mitad del plazo establecido para subsanar las observaciones formuladas, el contratista no ha dado inicio a los respectivos trabajos, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas. En ese caso, la entidad interviene la obra y subsana las observaciones por su cuenta con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que establezca el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Desde luego la entidad también puede intervenir la obra a solicitud del contratista.

En cualquier caso, el contratista mantiene la total responsabilidad sobre la ejecución de la obra hasta su finalización. Durante la intervención económica se mantienen todos los derechos y obligaciones del contratista que emanan del contrato y de las normas legales vigentes. En el caso en que la obra no se concluya dentro del plazo previsto por razones imputables al contratista, se aplicarán las respectivas penalidades, según lo previsto en el artículo 192° del Reglamento y eventualmente se procederá a resolver el contrato.

El artículo 192° del Reglamento dispone que la entidad pagará transitoriamente los mayores costos por la extensión de los servicios de inspección o supervisión que generen los atrasos por causas imputables al contratista ejecutor de la obra, quien finalmente los asumirá, para cuyo efecto los montos correspondientes le serán deducidos de la liquidación final de su contrato.

Según la Directiva N° 001-2003/CONSUCODE/PRE –que no ha sido sustituida por otra aún– una vez ordenada la intervención económica la entidad abre una cuenta corriente mancomunada con el contratista al día siguiente de haberse vencido el plazo para manifestar su disconformidad con la medida, obviamente sin haberla manifestado. En esa cuenta se depositan los montos que la entidad le deba al contratista y los que provengan de las valorizaciones de avance de obra y de cualquier otro concepto que se genere con posterioridad a la intervención. También se depositan allí los aportes en efectivo que haga el contratista según el cronograma que formará parte de la cláusula adicional que se suscriba y en la que se indicará que se cancelará la intervención y se resolverá el contrato en el caso de que el contratista no cumpla con esta obligación al vencimiento del plazo de tres días de recibido el respectivo requerimiento por parte de la entidad.

Del fondo de intervención así constituido se paga la mano de obra, a los proveedores de materiales, a los subcontratistas, los contratos de locación de servicios, a los transportistas, los alquileres de equipos, suministros, impuestos, los gastos generales variables –siempre que estén directamente relacionados con la ejecución de la obra– y la amortización de los adelantos que hubiera recibido el contratista, quedando a favor de éste el saldo que resulte luego de la liquidación que incluirá la utilidad que pudiera corresponderle.

Según la misma directiva, la demora en la constitución del fondo de intervención o del pago de las valorizaciones por parte de la entidad y cualquier otra causa no atribuible al contratista deberán ser consideradas como causales de ampliación del plazo de ejecución de la obra.

La decisión de la entidad de intervenir económicamente la obra se formaliza mediante resolución emitida por una autoridad del mismo o mayor nivel jerárquico de aquella que suscribió el contrato debiéndose identificar en el dispositivo al interventor que será un funcionario de la entidad autorizado para firmar, en forma mancomunada con el contratista o con el residente de obra, los cheques de este fondo. En la resolución también se debe consignar el saldo de obra por ejecutar y el monto de las valorizaciones aprobadas pendientes de pago.

De acuerdo a un proyecto de nueva directiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para proceder a la intervención se debe contar con un informe técnico emitido por el inspector o el supervisor sobre las posibilidades de esta opción y su eventual ventaja respecto de la otra opción de resolver el contrato, con indicación del plazo previsto para culminar la obra. También debe haberse elaborado un informe económico-financiero, igualmente por cuenta del inspector o del supervisor, sobre la situación real de la obra con indicación de los flujos de dinero necesarios para terminarla y de la posibilidad de hacerlo con los saldos de pago disponibles a favor del contratista y con los aportes que deba realizar –en la eventualidad de que aquéllos no sean suficientes– así como con la utilización de los saldos no amortizados de los adelantos en efectivo o para materiales, de ser el caso. Para la preparación de estos tres informes, el contratista deberá entregar al inspector o al supervisor toda la información relacionada con las adquisiciones y contrataciones realizadas y por realizar así como la relación de deudas pendientes de pago. Si no cumple con estas obligaciones no se procederá a la intervención económica de la obra y se procederá en su lugar a la resolución del contrato.

Por otra parte, cuando no sean suficientes los saldos disponibles se necesitará de un informe especial preparado por el área técnica de la entidad con indicación de los aportes extraordinarios que la misma entidad deberá efectuar teniendo en consideración no sólo los aspectos inherentes al propio contrato sino las consecuencias económicas que se generarían en caso de decidir su resolución. Será necesario igualmente un informe legal de la entidad señalando los argumentos de hecho y de derecho que sustenten la intervención económica de la obra y proponiendo la cláusula adicional.

La intervención económica acaba con la consiguiente resolución del contrato si el contratista incumple sus obligaciones técnicas, deja de aportar al fondo el dinero en efectivo –como queda dicho–, retira al personal, equipos o materiales de la obra sin autorización del inspector o supervisor, o, no mantiene vigentes las garantías de fiel cumplimiento y por los adelantos hasta la liquidación del contrato.

El proyecto del OSCE es más completo que la Directiva N° 001-2003/CONSUCODE/PRE pues en su redacción ha subsanado sus deficiencias y omisiones y ha incorporado los agregados que aconseja la aplicación práctica de esta última. Al regular los alcances de la cláusula adicional estipula, por ejemplo, que si existe un fideicomiso, éste seguirá en vigor y los pagos se harán a la cuenta recolectora, prevaleciendo siempre las disposiciones establecidas en el fideicomiso. Si no existe un fideicomiso se podrá constituir uno cuyas condiciones prevalecerán siempre y cuando esta opción pueda implementarse en un plazo razonable.

En lo que respecta a adquisiciones y pagos que le corresponda realizar al contratista, la selección de proveedores y demás decisiones continúan bajo su exclusiva responsabilidad. Sin perjuicio de ello, el inspector o el supervisor y el interventor de la entidad o los responsables del fideicomiso, según el caso, podrán requerir mayores explicaciones antes de proceder a la firma de los cheques. En el caso de cesión de derechos a terceros, sólo procederán los pagos con cargo a la cuenta mancomunada o del fideicomiso si estuvieron consignados en la cláusula adicional. En el caso de que existan cobranzas judiciales o derivadas de laudos arbitrales, de deudas con la seguridad social o dispuestas por la autoridad tributaria, que superen la capacidad del fondo, podrá darse por terminada la intervención y procederse a la resolución del contrato, salvo que el contratista haga los aportes que resulten necesarios.

Merece destacarse, por último, que el proyecto advierte que la pérdida del derecho a mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo, se refiere a los casos producidos como consecuencia de la intervención económica de la obra y no a hechos surgidos antes de que ella ocurra.