DE LUNES A LUNES
El
jueves 8 de enero se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo
001-2026-EF con el que se modifican varios artículos del Reglamento de la Ley
General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo
009-2025-EF. Es la norma que se venía anunciando y que fue el motivo por el que
no se constituyó la mesa de trabajo que solicitaron el Consejo Departamental de
Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, la Cámara Peruana de la Construcción y
la Asociación Peruana de Consultoría para evaluar la implementación de la nueva
normativa que ha entrado en vigencia el año pasado. El ministerio de Economía y
Finanzas explicó que las modificaciones se han aprobado después de analizar las
propuestas formuladas por estos gremios y otros actores de los sectores público
y privado con los que la Dirección General de Abastecimiento ha tenido varias
reuniones.
Las
modificaciones, en efecto, comprenden diversos tópicos que corresponderá
revisar en detalle en los próximos días.
Por
de pronto merece destacarse la reforma del numeral 332.2 del Reglamento
relativo a la elección de la institución que administrará el arbitraje.
Originalmente el postor ganador de la buena pro elegía la institución pero de una
lista propuesta por la entidad en las bases. El postor podía plantear una
institución distinta, ajena a la lista, pero requería de la aceptación de la
entidad para que ésta sea elegida. Si no había acuerdo, la entidad elegía una
institución de su propia lista. En todos los casos la institución tenía que
estar inscrita en el REGAJU.
Una
variante podía haber sido que el postor proponga a otras tres instituciones
para que de ellas elija a una la entidad en la eventualidad de que el postor no
elija a ninguna de las tres instituciones propuestas por la entidad en las
bases. Si no hay acuerdo, que se decida por sorteo pero entre una de las
instituciones elegida por la entidad de las tres propuestas por el postor y una
elegida por éste de las tres propuestas por la entidad. La institución
seleccionada siempre hubiera sido propuesta por alguna parte y elegida por la
otra, cuando menos y en forma indistinta. No siempre la institución elegida hubiera
sido una de las propuestas por la entidad o aceptada por ésta, es verdad. En
última instancia lo habría decidido el azar.
La
modificación dispuesta por el Decreto Supremo 001-2026-EF establece un
procedimiento casi idéntico al señalado. La entidad propone en las bases una
lista de tres instituciones. El postor ganador de la buena pro elige de esa
lista a una. Si no está de acuerdo con ninguna, propone otras tres adicionales.
Si la entidad tampoco está de acuerdo con ninguna de ellas, se elige por sorteo
entre las seis propuestas, las tres de la entidad y las tres del postor.
La
ventaja del procedimiento de sortear solo entre dos instituciones es que la
entidad elige a una de la lista del postor y éste elige a una de la lista de la
entidad con lo que no se deja todo librado al azar entre un abanico muy grande
de alternativas sino que se garantiza que cada parte escoja a una de su
contraparte con lo que se opta por una selección cruzada más selectiva incluso
para entrar al sorteo definitivo.
El
numeral 346.3 del Reglamento relativo a la elección de la junta de prevención y
resolución de disputas también ha sido modificado exactamente en los mismos
términos, siguiendo el mismo principio de no condicionar la elección en favor
de una parte.
Inicialmente
en las bases la entidad proponía de dos a cinco centros inscritos en el REGAJU
y el contratista seleccionaba a uno de ellos sin posibilidad alguna de sugerir
o elegir a otro. Ahora la entidad propone a tres. El postor ganador de la buena
pro escoge a uno. Si no está de acuerdo con ninguno, propone otros tres
adicionales. Si la entidad tampoco está de acuerdo con ninguno, se elige por
sorteo nuevamente entre los seis propuestos, los tres de la entidad y los tres
del postor.
Adicionalmente
para la conformación de la JPRD, en el caso de requerirse de un adjudicador
único las partes proponen a uno que se encuentre inscrito en la nómina del
centro seleccionado. Si no hay acuerdo, el centro decide, se entiende entre
todos sus adjudicadores y no solamente entre los propuestos por las partes, si
es que hubieren trascendido esas propuestas. En el caso que la JPRD tenga más
de un miembro, cada parte designa a un miembro inscrito en el centro y éste
designa al tercero, se entiende que para que presida el colegiado aunque no
está expresamente indicado así. Cabe la posibilidad de que entre los tres
elijan a su presidente de mutuo acuerdo y que esta designación no recaiga
necesariamente en el nombrado por el centro. Antes de esta última modificación
el centro proponía y designaba a los miembros de la JPRD.
Ambos
procedimientos minimizan el riesgo de que una sola parte proponga instituciones
y centros y que obligatoriamente uno de ellos sea el elegido. Ahora el
contratista no solo puede proponer otros sino que si no hay acuerdo el azar se
encargará de decidir.
En
el pasado se pensó que la Presidencia del Consejo de Ministros iba a poder
liderar un proceso de acreditación de instituciones arbitrales y lo cierto es
que nunca se inició ese proceso. Más recientemente, con la nueva Ley, se ha
confiado en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración
de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU) para que lidere ese
mismo proceso de acreditación y no menos cierto es que lo ha empezado pero
hasta la fecha no marca la diferencia respecto de lo que se tenía antes. Quizás
los requisitos no son los más adecuados o quizás deban ajustarse aún más.
Cuando
se optó por el arbitraje institucional y se redujo a su mínima expresión al
arbitraje ad hoc se generó una gran protesta de parte de un sector muy grande
de árbitros y de profesionales vinculados al arbitraje. El arbitraje ad hoc era
tan grande que hasta los centros habían habilitado áreas especiales para
atender y prestar asistencia técnica especializada para esta clase de
procedimientos. No tardaron en constituir nuevas instituciones arbitrales esos
mismos profesionales y de empezar a administrar arbitrajes en materia de
contratación pública cuando se arrinconó al arbitraje ad hoc.
Creado
el REGAJU han vuelto a reinventarse, eventualmente a capacitarse y a cumplir
con todas las exigencias. Intentar que las instituciones arbitrales y los
centros de administración de JPRD pertenezcan o tengan el respaldo de
instituciones de trayectoria como cámaras de comercio, universidades o colegios
profesionales es un planteamiento antiguo y válido que no ha prosperado hasta
la fecha porque supone, según algunos, marginar a un gran número de
profesionales de este giro, aun cuando con toda seguridad se afiliarían y
suscribirían convenios con esas instituciones como hicieron en su momento otros
operadores para dictar cursos de especialización en derecho administrativo,
contratación pública y arbitraje que se exige a los árbitros y que en un
principio se podía impartir libremente a través de diversos institutos y
centros de enseñanza y después solo a través de universidades públicas y
privadas.
El
artículo 320 del Reglamento, por otra parte, establecía que las instituciones
arbitrales que administren arbitrajes que versen sobre controversias surgidas
en contratos con montos originales iguales o superiores a las 20 mil UIT, deben
acreditar ante el OECE que cuentan con no menos de diez años de experiencia en
la organización y administración de procesos arbitrales, que han organizado y
administrado más de cien procesos arbitrales que hayan concluido con laudo y
que cuentan con certificación internacional respecto a la gestión de seguridad
dela información. Todo ello en adición a los requisitos generales previstos en
el artículo 318.
El
Decreto Supremo 001-2026-EF ha modificado la exigencia de haber organizado y
administrado más de cien procesos arbitrales que hayan concluido con laudo y la
ha reducido a cincuenta. El objetivo, sin duda, es habilitar a más
instituciones arbitrales para que puedan administrar controversias que se
deriven de contratos con montos iguales o superiores a 110 millones de soles.
El rango debería, sin embargo, estar referido a la cuantía en disputa, habida
cuenta de que puede haber contratos de montos mayores a ese pero con
reclamaciones muy pequeñas que podrían ser atendidos por instituciones y
centros menores. Así como los honorarios se fijan en función de las cuantías,
en función de las cuantías también debería fijarse la envergadura de los
procesos.
Por
último también se reformulan los artículos 382, 383 y 384 del Reglamento para
que el objeto social de las instituciones o centros sea administrar arbitrajes
o JPRD sin la indicación expresa de que sea en materia de contratación pública,
con lo que igualmente se facilita la incorporación al REGAJU de un mayor número
de instituciones y centros.
Sea
de ello lo que fuere, las modificaciones introducidas por la nueva norma
apuntan a flexibilizar la elección y a ampliar el universo de instituciones y
centros habilitados para administrar arbitrajes en materia de contratación
pública. La aplicación práctica del Decreto Supremo 001-2026-EF que entrará en
vigencia después de la aprobación de la nueva Directiva sobre Bases Estándar,
marcará la pauta, despejará el escepticismo actual y revelará si la reforma fue
acertada o no.
Ricardo Gandolfo Cortés
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