Algunas reformas de la Ley que el nuevo año deberá traer

DE LUNES A LUNES

Al finalizar un año y estar por recibir uno nuevo es pertinente reiterar y concentrarse en dos paquetes de modificaciones que la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, que entró en vigencia en abril, reclama de manera prioritaria. Son paquetes porque comprenden varios numerales vinculados entre sí.

Un primer paquete de modificaciones se refiere a la aprobación y a las reclamaciones en materia de prestaciones adicionales. El numeral 76.4 de la nueva Ley dice lo siguiente: “Las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” Suena inconsistente, porque habitualmente contra las prestaciones aprobadas no se reclama. Se reclama contra las que no son aprobadas o las que son aprobadas parcialmente. En cualquier caso, ese acápite no puede entenderse aisladamente. Tiene que entenderse en consonancia con el numeral que lo precede, el 76.3, en cuya virtud “[n]o pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la Contraloría General de la República. Estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.” Este numeral está mejor redactado aunque no parezca del todo acertado en su concepción pese a constituir un avance significativo reclamado desde estas páginas de manera insistente respecto de lo que había antes.

Previamente, para cerrar el círculo, el artículo 64 ha dispuesto que tratándose de obras la entidad puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales “hasta el 30% del monto originalmente contratado” en otro gran avance legislativo reclamado por varios actores, entre los que se encuentra en primera línea este semanario, respecto del quince por ciento que era el límite hasta antes de que entre en vigencia la nueva Ley. El mismo precepto, en el numeral 64.3.b) acota que “el titular de la entidad podrá autorizar la ejecución y pago de prestaciones adicionales mayores al 30%, hasta un máximo de 50%, previa autorización de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista.”

Mi propuesta en sentido inverso al expuesto es, en primer término, que el titular de la entidad pueda autorizar, con aprobación de la Contraloría General de la República, la ejecución y el pago de prestaciones adicionales por encima del cincuenta por ciento, sin límite, hasta donde sea necesario. No es posible que haya obras que se paralizan porque requieren un adicional ligeramente por encima de ese tope. Los adicionales deben ejecutarse y las obras deben concluirse. Sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, a la propia entidad o a quien sea. A menudo, no es responsabilidad de nadie sino de los cambios en la morfología del terreno o de situaciones imprevisibles, pero esa es otra historia.

En segundo lugar, que la entidad pueda autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta el cincuenta por ciento del monto del contrato, sin ninguna restricción y sin que tenga que recabar previamente la conformidad de ninguna otra institución ajena a ella. Quien mejor que la propia entidad que conoce su obra para que ella misma apruebe sus necesidades.

Por último, que todas las reclamaciones puedan formularse y solucionarse a través de las vías alternativas previstas en la norma: conciliación, junta de prevención y resolución de disputas y arbitraje. No debe haber ninguna limitación para que unas se ventilen en estas vías y otras en el Poder Judicial.

La propuesta implica modificar totalmente el artículo 64 porque este avance debe hacerse extensivo a los contratos de bienes, servicios y consultorías para que no tengan tampoco ellos el límite del 25% previsto actualmente en el numeral 64.1 y para facultar, en el caso de obras, a la denominada autoridad de la gestión administrativa para que apruebe los adicionales hasta el 30%, en el numeral 64.2, y al titular de la entidad para que apruebe del 30% al 50%, en el numeral 64.3,a), y de ahí en adelante previa autorización de la Contraloría General de la República, en el ya citado numeral 64.3.b).

En línea con lo señalado faltaría modificar los numerales 76.3 y 76.4 de la Ley. Quizás el primero de ellos podría decir lo siguiente: “No pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas que superen el 50% del monto originalmente contratado, si es que la Contraloría General de la República no es notificada con todas sus actuaciones.” Para que no se diga que se quiere marginar a esta institución de esta clase de reclamaciones sobre materias en cuya autorización ella misma participa.

El numeral 76.4 podría decir lo siguiente: “Las controversias relacionadas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o en la aprobación parcial de estas por parte de la entidad pueden ser sometidas directamente a conciliación, a junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje, sin ningún otro requisito.”

Un segundo paquete de modificaciones se refiere a las medidas cautelares y a la contracautela. El literal d) del numeral 85.1 de la Ley dice que “[n]o procede la concesión de una medida cautelar por el juez o el tribunal arbitral sin traslado previo a la contraparte.” La norma olvida que existe en la doctrina y en la legislación universal lo que se conoce como una medida cautelar inaudita altera pars que es una orden muy urgente que se dicta sin escuchar a la otra parte para asegurar la eficacia de una decisión futura, evitando que se frustre la medida, como congelar bienes o suspender un acto, pero que una vez concedida, debe ser notificada y permite a la parte afectada oponerse y recurrirla. Se usa en casos extremos donde oír a la contraparte podría hacer inútil la medida, como por ejemplo un embargo dispuesto sobre una cuenta antes de que se retiren todos los fondos depositados en ella. Es totalmente contraproducente eliminar esta opción.

Puede reformularse el literal indicando que "Procede una medida cautelar dictada por el juez o el tribunal arbitral sin traslado previo a la contraparte siempre que ésta sea notificada al día siguiente de concedida."

El numeral 86.3 es otro que debe cambiar. En la actualidad dice: "En los casos que la medida cautelar se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución o eficacia del contrato, el valor de la contracautela debe reflejar los potenciales daños y no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. Si la controversia se refiere a una pretensión cuantificable y el monto en disputa es menor que la garantía de fiel cumplimiento, el valor de la contracautela es equivalente al monto de la pretensión referida en la solicitud cautelar.”

Si se solicita a través de una cautelar que se le pague al contratista una valorización para que cumpla sus obligaciones con sus trabajadores y proveedores no se le puede exigir que consigne una contracautela por idéntico monto porque si lo tuviera no buscaría una fianza sino que pagaría sus obligaciones y no pediría la medida cautelar. Adviértase que ahora los bancos para emitir una garantía habitualmente exigen que se tenga en depósitos una cantidad equivalente a aquella por la que se solicita la fianza. La contracautela, por eso mismo, debería seguir el mismo criterio de la garantía de fiel cumplimiento, esto es, afianzar el diez por ciento de la pretensión. Por tanto, ese numeral debería decir: “En los casos que la medida cautelar se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución o eficacia del contrato, o a una pretensión cuantificable, el valor de la contracautela es equivalente al 10% del monto de la pretensión referida en la solicitud cautelar. En todos los demás casos procede como contracautela la caución juratoria.”

La caución juratoria es una promesa que una persona formula bajo juramento ante un juez o ante un tribunal arbitral comprometiéndose a cumplir ciertas obligaciones, a no obstaculizar una investigación o a responder los daños y perjuicios, común en procesos penales para asegurar la libertad del imputado y en procesos civiles o arbitrales para responder por lo que puedan ocasionar las medidas cautelares.

En el Perú se admitía siempre la caución juratoria como contracautela hasta que con el objeto de contrarrestar el uso malicioso de las medidas cautelares que se detectó hace unos años se prohibió la caución juratoria y de paso también se prohibió la medida cautelar inaudita altera pars y en la práctica se eliminó estas indispensables herramientas para garantizar la eficiencia del laudo.

La nueva Ley repone tímidamente la caución juratoria solo para contrataciones públicas de hasta 200 UIT. La UIT en el 2026 será de 5 mil 500 soles. En consecuencia solo podrá haber esta declaración jurada para contratos de hasta 1 millón 100 mil soles. Para todos los demás contratos tiene que haber fianza y en los términos ya expuestos. La medida cautelar inaudita altera pars no se ha repuesto para ningún caso. Hay que reponer ambos instrumentos sin restricción alguna, siempre bajo responsabilidad de quienes las solicitan. Es parte de las tareas pendientes para el nuevo año.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

FELIZ NAVIDAD Y PRÓSPERO AÑO 2026

PROPUESTA les desea a todos sus lectores una muy Feliz Navidad y un Próspero Año Nuevo y se compromete a continuar con el mismo espíritu, cuestionando lo que nos parezca mal y haciendo honor a nuestro nombre, proponiendo modificaciones en las normas y directivas.

Como es tradicional, salimos de vacaciones de fin de año. Nos vemos el próximo lunes 12 de enero. Esperamos reaparecer con algunas novedades destinadas a propiciar una mayor participación de todos ustedes, con nuevas ideas, artículos, comentarios, sugerencias, encuestas y entrevistas con el objeto de hacer más dinámica la indispensable interrelación entre todos los operadores de los procesos que captan nuestra atención cada semana.

Un gran abrazo.

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