La posibilidad de optar desde el principio por un fondo de garantía debe prorrogarse

 DE LUNES A LUNES

 El 12 de julio de 2021 salió publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 063-2021, como parte de una edición extraordinaria, estableciendo medidas complementarias para lo que quedaba del año a efectos de dinamizar y promover las inversiones en el marco de la reactivación económica y la ejecución del gasto público así como de asegurar la continuación de los procesos de contratación que se habían convocado y se convoquen en el marco del sistema nacional de abastecimiento. En realidad el dispositivo formó parte de un conjunto de normas aprobadas en el contexto de la emergencia nacional declarada a propósito de la aparición y de la rápida propagación de las múltiples cepas del virus que hasta la fecha asola a la humanidad.

El artículo 8.1 de este Decreto de Urgencia autorizó a las entidades para que, en los documento de los procedimientos de selección que se convoquen bajo los regímenes de contratación del Sistema Nacional de Abastecimiento, establezcan que el postor adjudicado tenga la facultad de optar por la retención del monto total de la garantía, como medio alternativo a la obligación de presentar las garantías de fiel cumplimiento y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

El mismo precepto precisó, en el numeral 8.2, que esa autorización se extendía a los procedimientos de selección iniciados antes de que entre en vigencia el Decreto de Urgencia siempre que, en aquellos que no cuenten con buena pro, la entidad comunique la existencia de esta alternativa en el acto de adjudicación y, en aquellos en los que ya se haya obtenido la buena pro, pero todavía no ha quedado consentido, la entidad comunique de su existencia a los postores como máximo hasta el día siguientes de que se produzca ese consentimiento.

Todo ello sería aplicable, según el numeral 8.3, a los contratos de ejecución periódica de suministro de bienes, servicios, consultorías y de ejecución de obras que tengan más de 60 días calendario de duración y que contemplen cuando menos dos pagos o valorizaciones a favor del contratista, reproduciendo las condiciones que el artículo 149.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, exige para que los contratos de ejecución de obras que suscriban las micro y pequeñas empresas puedan acogerse a esta opción.

Finalmente el numeral 8.4 indicó que la retención que incluía como opción debía efectuarse “durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato”, reproduciendo en este extremo el artículo 149.5 del mismo cuerpo normativo.

El texto en particular no tenía mucho que hacer dentro de ese conjunto normativo pero sirvió, al menos en teoría, para complementar lo que había dejado en el aire el Decreto Supremo 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de 2021, apenas dieciséis días antes. Ese Decreto se expidió atendiendo a una serie de pedidos de múltiples sectores, entre los que destacó este semanario de manera persistente, con los que se demostró que no había forma de aprobar ningún cambio a través de una ley porque no había tiempo ni mayoría parlamentaria que lo impulse. Lo que sí se podía lograr y se lograron eran algunos ajustes a las normas regulatorias a través de un decreto que se apruebe, discuta y firme en Palacio de Gobierno.

El Decreto Supremo 162-2021-EF modificó varios artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. En lo que a las garantías se refiere, de un lado, reformulando el artículo 148, dejando en libertad a los postores y/o contratistas para que presenten como garantías, cartas fianzas o pólizas de caución, a su elección, emitidas por entidades bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que cuenten con clasificación B o superior. Antes de la modificación, eran las entidades las que decidían qué garantías que debían presentar los postores y/o contratistas.

De otro lado, la posibilidad de solicitar la sustitución de la garantía de fiel cumplimiento que estaba limitada, en el artículo 150, al contratista ejecutor de obras la modificación la extendió al consultor de obras. Desconozco si algún proveedor del Estado, sea contratista ejecutor o consultor de obras, se haya animado alguna vez a pedir que le devuelvan una fianza para que él ponga dinero en su reemplazo. La figura opera a la inversa, como lo dije la semana pasada. Se tiene un fondo de garantía, constituido por las retenciones, y luego cuando se está por terminar se solicita la sustitución de éste por una fianza. Lo que el contratista siempre necesita es dinero fresco y no papeles bancarios.

En fin. Lo que el Decreto de Urgencia contempló es otra cosa. Ya no era definir si es una fianza o una póliza de caución. Era definir si quiero fondo de garantía o alguno de estos instrumentos financieros. Y claro, las autoridades entendieron que para una reforma así no bastaba un Decreto Supremo porque se modificaba aunque sea ligeramente o por aproximación a la propia Ley. Pues bien, se emitió el Decreto de Urgencia.

Pregunto: ¿Alguien se enteró? En PROPUESTA 711 del 19 de julio de 2021 lo comenté destacando que se había abierto la opción del fondo de garantía para todos y ya no sólo para pequeñas y microempresas como estaba y está aún previsto en el artículo 149.4 del Reglamento. Entonces, observamos entre otros detalles que la redacción del artículo 8 no era la más feliz porque autoriza a las entidades y no a los postores y/o contratistas para que ellas establezcan en las bases de los procesos que convocan la alternativa de escoger entre fianza y fondo de garantía. Si se autoriza a las entidades a establecer esta facultad de postores y/o contratistas, ¿quiere decir que están obligadas a hacerlo? Parecería que no. No, necesariamente. Más fácil era facultar directamente a los postores y/o contratistas a optar por la retención o por la presentación de garantías. Que era justamente lo que se reclamaba. La redacción final más bien confunde al lector y se presta a interpretaciones insidiosas que la contradicen.

Si la decisión está en el ámbito de la entidad es claro que no van a optar por otorgar esta facultad porque prefiere tener desde un principio y hasta el final el íntegro del diez por ciento de la garantía de fiel cumplimiento aunque sea representado por un instrumento financiero, que tener alternativamente un monto, cierto que en efectivo, pero que se va formando progresivamente a través de retenciones periódicas de ese mismo diez por ciento o del doble pero aplicado a cada pago que se le hace al contratista. La entidad siempre va a querer tenerlo todo desde un comienzo que tenerlo todo al final o a mitad de camino. Por eso es que si realmente se aspira a poner las dos alternativas en igualdad de oportunidades la decisión no debe ser de la entidad sino del proveedor.

Si el proveedor tiene línea de crédito disponible al empezar el contrato va a elegir la garantía para no quedarse sin efectivo. Pero si no tiene línea de crédito y los costos financieros lo castigan fuertemente o los bancos se muestran reacios a afianzarlo, va a elegir el fondo de garantía a pesar de que eso le signifique no tener toda la liquidez que pueda. Cuando menos, le asegura el cumplimiento de un requisito indispensable para poner a andar el contrato.

El problema estriba en que el Decreto de Urgencia tuvo vigencia sólo hasta el 31 de diciembre del 2021, salvo en tres artículos, ninguno de los cuales es el 8. Parafraseando a su propia denominación, es de suma urgencia extender ese plazo y modificar el artículo para que la facultad de optar por una u otra fórmula sea exclusiva del postor y/o contratista y no de la entidad.

En consecuencia, el nuevo texto debería, en el numeral 8.1, “autorizar a los postores y/o contratistas que participen en los procedimientos de selección que se convoquen bajo los regímenes de contratación del Sistema Nacional de Abastecimiento, para que opten como medio alternativo a la presentación de las garantías de fiel cumplimiento y de fiel cumplimiento de las prestaciones, por un fondo de garantía a constituirse con la retención del monto total de la garantía de los pagos que se le efectúen.”

De paso, el numeral 8.3 debería precisar que “es aplicable para los contratos de ejecución periódica de suministro de bienes, servicios y consultorías así como de ejecución y supervisión de obras” siempre que se cumplan con las condiciones que señala, pero añadiendo a los contratos de supervisión de obras que de acuerdo a alguna interpretación podrían quedar en el aire.

Por último el numeral 8.4 debería indicar que “la retención se efectúa durante todo el plazo de ejecución, en forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato.” No tiene ningún sentido duplicar el porcentaje de retención con el objeto de alcanzar el íntegro de la garantía a la mitad del contrato. Esa pretensión parte de una concepción equivocada reproduciendo el mismo error en el que incurre el Reglamento actual y que habrá que corregir en su momento.

Parte de la creencia de que la entidad debe tener afianzado, a través del fondo de garantía, el monto total por el que se extendería la carta fianza. Eso no es correcto. La entidad debe retener de cada pago el porcentaje previsto, que en este caso es también el doble del que estaba vigente antes de 1998, con lo que cada pago está afianzado en ese orden, con la ventaja adicional de que se va formando un fondo que se incrementa a medida que la prestación avanza, incrementándose la seguridad de la entidad que ya no solo tiene el fondo a su disposición sino todo lo ejecutado y recibido en el camino.

Es hora de prorrogar la vigencia del Decreto de Urgencia 063-2021 y de subsanar las deficiencias anotadas.

Ricardo Gandolfo Cortés