Hay que enriquecer y no empobrecer el Registro Nacional de Árbitros

DE LUNES A LUNES

El sábado 26 de junio del 2021 salió publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 162-2021-EF con el que se modificaron e incorporaron nuevos numerales a un total de 37 artículos y una definición del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y previamente modificado por los Decretos Supremos 377-2019-EF y 168-2020-EF.

En materia arbitral el Decreto Supremo 162-2021-EF, a nuestra iniciativa, subsanó algunos errores del Reglamento e introdujo algunas mejoras. Corrigió, por ejemplo, un exceso en el que había incurrido el artículo 232.2 del Reglamento al exigir que formen parte del Registro Nacional de Árbitros tanto el presidente del tribunal arbitral como el árbitro único que sean designados de manera residual, por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o por un centro de arbitraje, cuando el artículo 45.16 de la Ley sólo ha previsto que esta obligación se aplique al primero y no al segundo, esto es, sólo al tercer árbitro de un colegiado.

Igualmente incorporó una muy sabia disposición para evitar que los procesos se dilaten innecesariamente a través de una maniobra tan extendida como inaceptable. En adelante, de acuerdo al numeral 234.4, si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un mismo arbitraje, sean continuas o no, ya no podrá interponer ninguna otra, con lo que tendrá que dosificar muy bien esta medida y no abusar de ella como venía sucediendo.

Por otro lado, se ha introducido, en el artículo 235.3, el calendario de actuaciones y audiencias arbitrales que el tribunal debe elaborar una vez presentadas la demanda y su contestación o la reconvención y su contestación si es que no lo ha hecho con anterioridad, sin perjuicio de la facultad que tiene para dictar las medidas que considere convenientes con el objeto de garantizar la celeridad del proceso.

Se ha adicionado asimismo el numeral 239.3 que terminó reproduciendo el inciso 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, sobre el recurso de anulación. La propuesta revolucionaria, que impulsé sin éxito, era que la norma impida que se interpongan recursos sustentados en alguna causal que cuestione la motivación del laudo. No prosperó pero se ha quedado en sala de espera. Habrá que insistir.

El artículo 56 de la Ley de Arbitraje estipula que todo laudo debe ser motivado. No precisa obviamente que esa motivación debe satisfacer a las partes, menos aún a aquella que entiende que ha perdido el proceso. Sin embargo, la gran mayoría de recursos de anulación que se interponen contra los laudo, con el único fin de dilatar la conclusión del proceso y el pago de lo que se hubiere ordenado, se refieren a objeciones a la motivación y eso no debería permitirse. La motivación puede no gustar a una parte pero mientras esté puesta, así sea breve o ininteligible, no puede ser susceptible de observarse. Está expresamente prohibido bajo responsabilidad que la Corte se pronuncie sobre el fondo de la controversia, el contenido de la decisión, los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal. Por consiguiente, no se puede pedir que el Poder Judicial analice las razones en las que se sustenta el laudo.

El Decreto Supremo 162-2021-EF incluyó finalmente una primera disposición complementaria transitoria en cuya virtud se inscribió en forma automática en el Registro Nacional de Árbitros a quienes formaban parte de la denominada Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual en el momento en que se puso en vigencia el RNA. Esa inscripción tendrá vigencia hasta el 30 de junio del 2022, esto es, en términos legislativos hasta dentro de muy poco tiempo.

¿Qué pasará después? Si no se hace nada, saldrán del Registro todos los árbitros que se habían beneficiado, por decirlo de alguna manera, con esa disposición y volverán a quedarse solo aquellos que han ingresado siguiendo el procedimiento establecido para el efecto que considera varias etapas, para mi gusto excesivamente burocráticas, entre las que destaca el examen de conocimientos y una última en la que los postulantes deben pasar por una entrevista personal, como si se tratase de candidatos a un cuerpo militarizado o estatal que debe rendir cuenta de los profesionales que admite y de aquellos que rechaza.

El problema que se suscitó el año pasado y que obligó a la aprobación apresurada de esa primera disposición complementaria transitoria volverá a presentarse. Entonces, llegó un momento en que quedaron menos de 38 árbitros hábiles para ser designados por las entidades para integrar un tribunal y para ser elegidos por el OSCE o por los centros de arbitraje para presidir los tribunales en los que los árbitros nombrados por las partes no hayan podido seleccionar a un presidente.

Es verdad que durante el tiempo transcurrido varios profesionales han pasado satisfactoriamente todas las etapas del procedimiento y han logrado su inscripción. Eso no garantiza que no vuelvan a quedar muy pocos árbitros hábiles porque así como se han integrado algunos, a muchos otros se les ha vencido la inscripción que tenían. Entre esos nuevos árbitros desde luego que hay muchos profesionales muy destacados y de seguro que con amplios conocimientos sobre derecho administrativo, contratación pública y arbitraje. Pero en su mayoría, sin duda, sin mayor experiencia. Tienen los conocimientos y están por forjarse la experiencia. En buena hora.

Los contratos del Estado, empero, no pueden ser la escuela para que adquieran esa experiencia que les falta a aquellos árbitros que recién empiezan. Quizás en adquisiciones de pequeña escala la premisa pueda ser válida. Pero confiar la solución de grandes controversias de operaciones que involucren varios millones de soles en las manos de profesionales muy serios que no han administrado justicia nunca, es un riesgo que el país no se puede permitir.

¿Cuál es la solución? En cuatro meses no se podrá cambiar la Ley, naturalmente. Lo que se puede hacer es modificar el Reglamento. Modificar un solo numeral de un solo artículo. He allí la clave para resolver el impase. El artículo 242 del Reglamento se ocupa del Registro Nacional de Árbitros. El primer numeral lo define como el listado de profesionales que pueden desempeñarse como árbitros designados por una entidad o de manera residual, tal como se ha señalado.

El segundo numeral, que es al que apunto, le encarga a una directiva que expedirá el OSCE que regule la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones, suspensión y exclusión de sus miembros así como su evaluación o ratificación periódica. En su aplicación se ha aprobado la Directiva 006-2020-OSCE/CD, sin fecha, que rige desde que entró en vigencia el Texto Único de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto Supremo 160-2020-EF. La directiva establece la etapa de calificación de la solicitud, la etapa de evaluación de conocimientos que obliga a aprobar un examen presencial con un mínimo de 14 puntos sobre 20 posibles y la entrevista personal que definirá si el postulante, así llamado, es declarado apto o no.

Mi primera opinión es que el proceso es eliminatorio en lugar de ser clasificatorio. Busca sacar de carrera al candidato en vez de alentarlo. Su objetivo debería ser propiciar la incorporación de nuevos árbitros y no la de ahuyentar a los profesionales de esta actividad. Eso respecto del proceso tal como está regulado en la directiva.

Mi propuesta es cambiar el enfoque. En primer término, la redacción del numeral. Está bien que le encargue a una directiva pero para que regule “la incorporación a través de la acreditación de experiencia o de la acreditación de conocimientos, la invitación, permanencia, derechos y obligaciones de los profesionales en el RNA-OSCE, así como los casos excepcionales en los que procede su suspensión o exclusión.”

Con un texto así no puede quedar ninguna duda de que la inscripción procede a través de dos caminos tradicionales y uno excepcional: la acreditación de conocimientos, como es actualmente, y la acreditación de experiencia, como será adicionalmente en el futuro, como fue siempre y como es en los centros de arbitraje en todo el mundo. El camino excepcional será el de la invitación que se formulará a aquellos profesionales que básicamente no quieren ser árbitros pero cuyo concurso se considera útil para la resolución de conflictos de especial complejidad, que una entidad los propone por estimar necesaria su participación o que una institución o el propio OSCE entienden que podrían contribuir a solucionar algunas controversias y que finalmente son confirmados por el mismo Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado e incorporados a su Registro para dar cumplimiento a  lo dispuesto por la Ley.

Está claro que la permanencia en el Registro es indefinida y que sólo puede suspenderse en casos muy  puntuales. Los casos de exclusión deben ser de suma gravedad para que puedan prosperar. Estarán debidamente tipificados en la respectiva directiva, tal como lo están en la actualidad.

¿Qué se ganará con esto? Pues una solución definitiva al grave problema de escasez de árbitros por los que atraviesa la contratación pública. Ya no serán solo los 134 que quedaron habilitados en algún momento gracias a la primera disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 162-2021-EF. Serán muchos más. El universo de árbitros crecerá de manera exponencial y tanto entidades como instituciones nominadoras ya no se encontrarán en el dilema de elegir siempre a los mismos árbitros.

Los árbitros jóvenes deben entender que la experiencia se consolida con el paso del tiempo y con el continuo ejercicio de la actividad. No se adquiere de un día para otro. Deben entender que los árbitros con experiencia alguna vez no la tuvieron y la fueron forjando con paciencia sin ahuyentar a sus mayores sino coexistiendo y compartiendo tribunales con ellos. Deben comprender que ellos también llegarán a ser árbitros con experiencia y sabrán diferenciar entonces lo que es la carga de los años que terminan enseñando mucho más de lo que se aprende en las aulas. No deben olvidar que el Registro Nacional de Árbitros debe enriquecerse y no empobrecerse.

Ricardo Gandolfo Cortés