El árbitro de emergencia

DE LUNES A LUNES

Para desempeñarse como árbitro designado por una entidad del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. También debe estar inscrito en el mismo registro el árbitro que sea designado de manera residual como presidente de un tribunal arbitral. Así lo establece el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente. No hay ninguna otra disposición en ella relativa al RNA.

En el artículo 230.4 del Reglamento de la LCE se estipula que para desempeñarse como árbitro, designado por las entidades o designado residualmente como presidente de un tribunal arbitral, en aplicación de los artículos 242.1 y 232, modificado este último por el Decreto Supremo 162-2021-EF, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros.

Por consiguiente el árbitro designado por el contratista, el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral que elijan los árbitros designados por las partes no requiere estar inscrito en el RNA. Sí debe estar inscrito en el RNA, como queda dicho, el árbitro designado por las entidades y el árbitro designado residualmente como presidente de un tribunal arbitral, por una institución arbitral o por el OSCE ante la falta de acuerdo de los árbitros designados por las partes.

Ni en la LCE ni en el Reglamento, sin embargo, hay ninguna referencia al árbitro de emergencia, institución relativamente moderna que se ha incorporado a las normas de las principales instituciones arbitrales con el objeto de agilizar la administración de justicia y cautelar los derechos que podrían encontrarse vulnerados por la demora en la instalación de los tribunales arbitrales. Sólo en la Directiva 004-2020-OSCE/CD que regula el régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario que administra el OSCE hay una referencia explícita al árbitro de emergencia, que está incorporado en la norma exclusivamente para los casos sometidos a ella y que son designados obviamente del RNA.

Al no haber ninguna regulación específica sobre la materia para los demás casos de contratación pública regulados por la LCE, el arbitraje de emergencia se rige por las disposiciones de los respectivos centros.

Según el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima hasta antes de la constitución del tribunal arbitral cualquiera de las partes que requiera una medida cautelar urgente puede solicitar que se convoque a un árbitro de emergencia quien resolverá la solicitud que se le que curse en ese sentido. Las decisiones que adopte son vinculantes para las partes por el solo hecho de haber sometido la controversia al arbitraje regulado por este Reglamento, obligándose a cumplirlas sin demora.

La competencia del árbitro de emergencia acaba en cuanto se conforme el tribunal arbitral unipersonal o colegiado. El derecho a recurrir a este procedimiento no impide que cualquiera de las partes pueda solicitar medidas cautelares a la autoridad judicial. Aunque el Reglamento no lo diga me temo que son otras medidas cautelares. Dudo que prospere en sede judicial una misma medida cautelar que ya se dictó en sede arbitral. Podrá prosperar, sin duda, si es que no tuvo éxito en sede arbitral.

Las disposiciones sobre el árbitro de emergencia no son aplicables si el convenio arbitral fue celebrado antes de que entre en vigencia el Reglamento que incorpora esta figura; si las partes expresamente lo han excluido con antelación; o si el Estado interviene como parte y no existe sometimiento expreso a este procedimiento en el convenio, exigencia, esta última, que limita por de pronto la aplicación de la institución a los arbitrajes entre particulares.

La solicitud de la medida de emergencia debe estar dirigida al Centro identificando plenamente a las partes y a sus representantes; precisando lo que se pide; la razón o razones por las que se solicita una o más medidas; una breve descripción de la controversia sometida o que ha de ser sometida a arbitraje; una copia del convenio arbitral y del contrato de la que se deriva; y cualquier otro documento o información que se estime pertinente y que abone en favor de la debida y efectiva apreciación de la medida solicitada que deberá acompañarse con la constancia del pago del correspondiente arancel

 La secretaría notifica con el pedido y sus anexos a la otra parte o a las otras partes tan pronto como sea posible siempre que se haya cumplido con todos los requisitos y se aprecie la existencia de un convenio arbitral que haga referencia al Reglamento o a la administración del Centro, salvo que se considere más apropiado proceder a la constitución del tribunal arbitral para recién entonces remitirle la solicitud y esperar lo que éste resuelva.

Si no se ha cumplido con los requisitos la secretaría rechaza la solicitud pero la parte interesada tiene el derecho de volver a presentar otra. El Consejo nombra al árbitro de emergencia entre los profesionales que integran el registro del Centro en el plazo de dos días de recibida la solicitud, le remite los antecedentes y notifica a las partes. El elegido debe encontrarse disponible para el oportuno cumplimiento de su encargo que debe aceptar suscribiendo una declaración de independencia e imparcialidad que es enviada por la secretaría a las partes. No puede haber actuado ni actuar como árbitro en ningún arbitraje relacionado con la controversia que haya dado origen a la solicitud. Sin perjuicio de ello, puede ser recusado dentro de los tres días de notificado su nombramiento o de haberse tomado conocimiento del hecho que en que se funda. El árbitro de emergencia y las otras partes disponen de tres días para formular sus comentarios. Cumplido este trámite, la recusación es resuelta por el Consejo, no estando obligado a expresar los motivos que la sustentan.

La sede del arbitraje de emergencia es aquella acordada por las partes. A falta de acuerdo, es Lima. Pese a ello, cualquier reunión puede realizarse en cualquier lugar y por cualquier medio que se considere idóneo. El árbitro de emergencia conduce el procedimiento de la manera que estime conveniente según la urgencia y naturaleza de la medida solicitada, resolviendo en el menor tiempo posible. La decisión debidamente motivada que adopte debe ser dictada y notificada a las partes dentro de los quince días de recibida la solicitud. El plazo puede ser ampliado por acuerdo de las partes, cuando lo pida el árbitro de emergencia y cuando el Consejo lo considere conveniente. En su decisión puede someter el otorgamiento de la medida solicitada a las condiciones que estime apropiadas, incluyendo la constitución de garantías. La decisión puede ser revocada o modificada por el mismo árbitro de emergencia mientras no se haya constituido el tribunal arbitral. Esa facultad, de revocar o modificar, pasa al tribunal una vez que éste esté constituido.

Cesa el procedimiento ante el árbitro de emergencia y la decisión deja de ser vinculante cuando no se presenta la solicitud de arbitraje dentro de los diez días siguientes de recibido el pedido de medidas cautelares, salvo que el mismo árbitro de emergencia determine que se requiere de un período más extenso; cuando el Consejo acepta una recusación interpuesta contra el árbitro de emergencia; o cuando la parte interesada desiste de ir al arbitraje o se desiste antes de dictarse el laudo final.

Según el Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, antes de la constitución del tribunal arbitral cualquiera de las partes puede solicitar la designación de un árbitro de emergencia quien, una vez que esté en funciones, está facultado para dictar las medidas cautelares que considere necesarias de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento específicamente establecido en la Directiva y en la Ley de Arbitraje, destacándose que sólo podrá formularse este pedido en los procesos que se deriven de convenios arbitrales suscritos cuando ya se encuentre en vigencia el Reglamento que incorpora esta institución. No hay ningún impedimento o requisito adicional para designar árbitros de emergencia en cualquier contrato, incluso en los regulados bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado. Tampoco es necesario estar inscrito en el RNA para ser designado árbitro de emergencia.

La Directiva aprobada el 14 de enero de 2019 estipula, en esa línea, que por el solo sometimiento al arbitraje institucional administrado y organizado por el Centro, cualquiera de las partes que se encuentre en situación de urgencia puede solicitar el nombramiento de un árbitro de emergencia para que dicte las medidas cautelares correspondientes, entendiéndose como urgencia a aquella situación que no puede esperar hasta la constitución del tribunal arbitral y precisando que la competencia del árbitro de emergencia acaba cuando ello se produce.

Como en todos los casos, el pedido debe identificar las medidas de emergencia que se solicita y explicar las razones por las cuales se requiere que se emitan con carácter de urgencia. Igualmente debe indicar cualquier solicitud de arbitraje y cualquier otro escrito en relación con la disputa que haya sido presentado al Centro por cualquiera de las partes así como cualquier acuerdo sobre la sede del arbitraje o sobre las normas aplicables.

El Centro designa al árbitro de emergencia de su propia nómina. Si las partes designan al árbitro de emergencia, en el convenio arbitral o en cualquier otro documento, ese pacto se considera como no puesto. El árbitro elegido acepta la designación en un plazo máximo de tres días. Con ese solo trámite se lo considera constituido. Al aceptar el encargo el árbitro de emergencia decide si la solicitud debe ser puesta en conocimiento de la otra parte antes de dictar la medida que se le ha pedido, en cuyo caso se le corre traslado por un plazo máximo de dos días hábiles a cuyo vencimiento, con la absolución o sin ella, debe resolver en otro plazo idéntico de dos días más, estando facultado para evaluar la medida solicitada y a admitir o solicitar medios probatorios si lo estima conveniente dentro de un plazo razonable que se ajuste a la naturaleza de la urgencia.

La medida de emergencia caduca si dentro del plazo de quince días hábiles, contados desde la fecha de su emisión, el solicitante no presenta la petición de arbitraje correspondiente.

Las partes pueden formular recusación contra el árbitro de emergencia al día siguiente de notificadas con su aceptación o al día siguiente de haber tomado conocimiento de los hechos y circunstancias en las que se sustenta. La secretaría general procede a ponerla en conocimiento del árbitro recusado y de la otra parte, otorgándoles un día para absolverla. Con la absolución o sin ella, decide en forma definitiva un comité conformado por el presidente y un miembro de la Corte de Arbitraje y la secretaria general. Si la recusación es fundada se deja sin efecto la medida que hubiere dictado el árbitro recusado y se designa un nuevo árbitro de emergencia siempre que no se haya constituido el tribunal arbitral pues en tal eventualidad será el tribunal ya constituido el que dicte cualquier medida que se solicite.

Una vez emitida y notificada la medida solicitada cualquiera de las partes puede pedir su reconsideración, modificación o que se deje sin efecto en el plazo de un día, siempre que el tribunal no se haya constituido. El pedido es puesto en conocimiento de la otra parte por un día y con la absolución o sin ella, el árbitro de emergencia se pronuncia en un plazo de dos días.

La orden que contiene la medida deja de ser vinculante cuando la parte que la solicita no inicia el arbitraje dentro de los quince días hábiles previstos para hacerlo; cuando la recusación es fundada; cuando sea revocada por el tribunal arbitral que se constituya; cuando se emita el laudo final, salvo que el tribunal decida lo contrario; y cuando se produzca la terminación de las actuaciones arbitrales por cualquier circunstancia antes de que se dicte un laudo.

Ricardo Gandolfo Cortés