lunes, 1 de mayo de 2017

Las modificaciones del contrato en la LCE

DE LUNES A LUNES

El artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado se ocupa de las modificaciones que puede experimentar un contrato, admitiendo, de entrada, que éstas se generan por causas previstas en la propia Ley o en su Reglamento y que operan sólo por orden de la entidad, emitida a su iniciativa o a solicitud del contratista, pero siempre inspiradas en el propósito de “alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente.”
El primer numeral de este artículo, que recoge esta definición, agrega que las modificaciones no pueden afectar el equilibrio económico financiero del contrato. Si lo hacen, la parte beneficiada debe compensar a la parte perjudicada con el objeto de “restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.” El concepto fue incorporado a la legislación a través de la Ley 30225. El Decreto Legislativo 1341, que ha introducido algunas reformas en su texto, no lo ha tocado.
Es difícil imaginar, sin embargo, una modificación del contrato que no altere su equilibrio económico financiero que descansa precisamente en la paridad entre prestaciones y contraprestaciones. Si se incrementan unas necesariamente tienen que incrementarse las otras y si se reducen unas obligatoriamente tienen que reducirse las otras. Justamente, no proceder de esta manera ocasiona el desequilibrio. Salvo que la modificación sea muy fina e imperceptible, no es fácil pensar que no haya alguna forma de afectación.
El numeral 34.2 del mismo artículo ya agarra carne y consagra que de manera excepcional y previa sustentación que deberá hacer el área usuaria, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales. En el caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato original. El numeral siguiente añade que en el caso de obras, hasta por el quince por ciento, restando los presupuestos deductivos vinculados. Éstos son aquellos que valoran la diferencia entre las prestaciones que estuvieron inicialmente consideradas en el contrato pero que no se ejecutarán y las prestaciones que las sustituyen con las que tienen una relación directa, según la definición que reproduce la Directiva 011-2016-CG/GPROD expedida por la Contraloría General de la República, aprobada mediante Resolución 147-2016-CG de fecha 2 de marzo de 2016.
Un segundo párrafo del numeral 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a trepar, en materia de mayores prestaciones, hasta el cincuenta por ciento del monto del contrato original “por deficiencias en el expediente técnico” o por “situaciones imprevisibles”. La norma acota que estas situaciones imprevisibles deben ser posteriores a su suscripción, pero decirlo es innecesario porque imprevisible es algo que no se puede ver o imaginar con anticipación, esto es, al empezar, que es precisamente cuando se celebra el contrato. Si no se puede manifestar en este momento, lo hace inequívocamente después, con posterioridad.
El Decreto Legislativo 1341 ha introducido una tercera causal que permite superar la primera valla del quince por ciento de prestaciones adicionales en ejecución de obras. Son aquellas “no previsibles en el expediente de obra y que no son responsabilidad del contratista”. O sea, reitera el carácter imprevisible pero ahora respecto del “expediente de obra”. Está claro que se refiere al “expediente técnico de obra” que comprende memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos, metrados, presupuestos, análisis de precios, calendario de avance valorizado, fórmulas polinómicas, estudio de suelos, estudio geológico, estudio de impacto ambiental y otros estudios complementarios. Está claro también que la causa de estas nuevas prestaciones adicionales no puede avizorarse en todo este conjunto de documentos para que proceda.
“Prestación adicional de obra”, dicho sea de paso, de conformidad con el Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, es “aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” Engarza con lo que se viene recapitulando como anillo al dedo.
El primer numeral del artículo 34 exige que la prestación adicional sea, en primer término, excepcional. Eso significa que no sea lo común, que se aparte de lo habitual y que ocurra rara vez. Ese requisito, empero, no se cumple. La realidad es totalmente distinta. La prestación adicional es lo común, lo habitual y ocurre siempre o, para ser más precisos, en la gran mayoría de los casos. Por lo menos, en ciertas prestaciones en las que resulta imposible prever lo que va a ocurrir.
En segundo lugar, para que proceda la prestación adicional se requiere que la entidad usuaria correspondiente sustente y demuestre que es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. El ejemplo clásico es el estadio cuya construcción ha contratado una entidad y cuyo expediente técnico no contempla las salidas de emergencia de la tribuna sur. Independientemente de cualquier simpatía deportiva, esas salidas no pueden dejar de hacerse. Resultan indispensables para que la obra cumpla con su objeto y para que el Instituto de Defensa Civil le extienda su respectivo certificado. Es, sin duda, una prestación adicional.
No es tan claro el caso del cerco perimétrico del mismo estadio que para unos puede ser indispensable para evitar que personas y vehículos se acerquen demasiado al recinto. Para otros, en cambio, no es necesario porque la construcción tiene sus propias paredes y nadie va a ingresar sin ser registrado si no hay cerco. La respuesta quizás esté en los planos y en las especificaciones técnicas. Si el cerco perimétrico aparece en alguno de esos documentos y no está cuantificado, es una obra adicional. Si no aparece, y no figuraba en ningún estudio previo, no es necesario. Hacerlo podría requerir, en ese caso, de un nuevo proceso en el entendido de que se trataría de una obra nueva.
Hay otros ejemplos más patéticos. El de la mayor cantidad de material que hay que poner en un tramo de una carretera cuyo terreno se revela de pobre calidad en el momento mismo de la construcción. En los ensayos y perforaciones no se manifiesta este detalle que aparece en trechos muy precisos y aislados. ¿Eso siempre ocurre? Quizás. Pero nunca se sabe con exactitud cuán largo puede ser el tramo a reforzar ni cuánto debe ser la cantidad de material que hay que agregar. Eso sólo se advierte en la ejecución misma. Algo similar ocurre con las obras hidráulicas o de saneamiento. Por eso, el artículo 14 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, prohíbe que se emplee el sistema de contratación a suma alzada en las obras viales y de saneamiento. La suma alzada sólo se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están muy bien definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos, memoria descriptiva y presupuestos. En razón de esa certeza, el postor formula su oferta por un monto fijo y por un determinado plazo.
Cuando no puede saberse con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas se aplican los sistemas de precios unitarios o tarifas. El postor formula su oferta proponiendo montos para cada una de las partidas y en función de las cantidades referenciales que se consignan en los documentos del procedimiento y en los planos, en el caso de obras. Los precios unitarios o tarifas se valorizan de acuerdo a su ejecución real, durante un plazo variable. Se paga lo que realmente se ha utilizado en base a un presupuesto que siempre es referencial.
Para que prospere una prestación adicional, sin embargo, no basta con sea excepcional y que sea debidamente sustentada por el área usuaria, ni que sea indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. Si se trata de una obra y ya llegó al quince por ciento del monto original requiere, para seguir escalando, de la aprobación del titular de la entidad, que parece obvio, y de la autorización de la Contraloría General de la República así como de la comprobación de la entidad de que cuenta con los fondos necesarios para atender esas mayores prestaciones.
La Contraloría cuenta con un plazo máximo de quince días hábiles para emitir su pronunciamiento que, a su vez, debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Mientras transcurre el plazo para que se pronuncie la Contraloría, el titular de la entidad, sus funcionarios y demás servidores deben estar atentos para proporcionar cualquier información que les sea solicitada y permitir el acceso a la obra en los casos y términos requeridos. Una vez producido el pronunciamiento, el titular de la entidad debe modificar el contrato de conformidad a lo indicado por la CGR, ampliando el monto de la garantía de fiel cumplimiento según lo preceptuado en la normativa sobre contratación pública. Al mismo tiempo debe ordenar a sus funcionarios y demás servidores para que realicen las acciones previstas en el pronunciamiento. Si el adicional se produce por deficiencias en el expediente técnico de la obra, tendrá que deslindar las responsabilidades que pudieran corresponder a las autoridades, funcionarios y servidores que hayan formulado y/o aprobado ese documento. También debe adoptar las acciones de cautela previa y simultánea y de verificación posterior con la finalidad de que el pago de los presupuestos adicionales se haga correcta y eficientemente.
La entidad debe presentar el expediente adicional a la Contraloría dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de haberla aprobado. El departamento de Gestión Documentaria o la unidad orgánica que haga sus veces, durante los primeros cinco días de recibido, verifica si falta algún requisito, en cuyo caso formula las observaciones y otorga un plazo de dos días hábiles para la subsanación, trámite que suspende el cómputo de los quince días que tiene la CGR para pronunciarse. Si se formula algún pedido de información complementaria también se suspende el cómputo de este plazo. Posteriormente pueden solicitarse aclaraciones que ya no lo interrumpen. Si lo estima pertinente, la Contraloría hace una inspección física a la obra antes de emitir su pronunciamiento a través de una resolución debidamente motivada.
Contra la señalada resolución la entidad puede apelar únicamente por tres causas: cuando exista una diferente fundamentación de los hechos expuestos, cuando no se haya evaluado alguna documentación o cuando se trate de cuestiones de puro derecho que admitan una interpretación distinta. El recurso se presenta dentro de los quince días hábiles siguientes de haber sido notificada para que sea elevado al superior jerárquico de aquél que emitió la resolución impugnada. El pronunciamiento final, que agota la vía administrativa, debe expedirse dentro de los treinta días hábiles siguientes a la interposición de la apelación.

Las normas no dejan espacio para que el mismo contratista apele lo resuelto por la Contraloría o para que éste se desista de las prestaciones adicionales que eventualmente la entidad pretende obligarlo a ejecutar. Hay otras consideraciones que, sin embargo, prevalecen sobre estos legítimos derechos del proveedor pero que deberían revisarse.
EL EDITOR

No hay comentarios:

Publicar un comentario