La Directiva 006-2017-OSCE/CD, que regula la participación de los
consorcios en las contrataciones del Estado estipula, en el punto 7.8 de sus
disposiciones específicas, relativas a la subcontratación, que el consorcio puede
subcontratar las obligaciones asumidas por sus integrantes, siempre que se
cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 35 de la Ley y en el
artículo 124 del Reglamento. Adicionalmente, reclama que todos los integrantes
del consorcio manifiesten en forma indubitable su conformidad con la
subcontratación.
El artículo 35 de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo
1341, en efecto, permite subcontratar, previa autorización de la entidad,
determinadas prestaciones hasta el límite que fije el Reglamento y siempre que
no se haya incluido ninguna prohibición expresa en los documentos del proceso.
El dispositivo advierte que no se puede subcontratar las prestaciones
esenciales del contrato a las que define como aquellas vinculadas a los aspectos
que determinaron la selección del respectivo contratista. Igualmente precisa
que para ser subcontratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional
de Proveedores así como no estar impedido, inhabilitado ni suspendido,
subrayando que el contratista que subcontrata mantiene la responsabilidad por
la ejecución de todo el contrato frente a la entidad.
El artículo 124 del Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo
056-2017-EF, permite subcontratar hasta el 40 por ciento del monto del
contrato; exige que la aprobación de la entidad sea por escrito, de manera
previa y dentro de los cinco días hábiles de formulado el pedido, bajo
apercibimiento de considerárselo rechazado. Por último, prohíbe la subcontratación
en la selección de consultores individuales, en el entendido, que no lo dice
pero que resulta obvio, de que éstos son elegidos básicamente para que ellos
mismos asuman el íntegro de las obligaciones materia del proceso.
La Directiva agrega un segundo párrafo –que en nuestra opinión va más
allá del encargo que le confía la Ley– en cuya virtud se prohíbe que el
consorcio subcontrate con sus integrantes o con otro consorcio conformado por
alguno de ellos. Asimismo les impide contratar a sus integrantes entre sí. No
es novedad. El precepto viene repitiéndose en las versiones anteriores del
mismo documento sin que nadie reclame contra él, al menos con éxito.
Lo habitual, sin embargo, es que los consorcios contraten con sus
miembros, en primer término, el desarrollo de parte de las tareas que deben
realizar, en la que tienen la experiencia que acreditaron durante el proceso y
que contribuyó significativamente para que éste le sea adjudicado. En segundo
lugar, contratan la provisión del personal profesional y técnico con el que
ejecutarán la prestación y que muy probablemente fue incorporado en la
propuesta presentada. Como de ordinario los consorcios no abren planillas es
frecuente que sus integrantes aporten la mano de obra, altamente especializada
o no, que requieran. Quien mejor que ellos para hacerlo.
Los miembros de los consorcios también les arriendan vehículos,
maquinarias, equipos y locales. Si está en sus manos, les satisfacen cualquier
clase de necesidad. Desde luego, es preferible que lo hagan ellos mismos,
interesados desde luego en que la prestación se cumpla con éxito que cualquier
otro proveedor que no tiene ninguna relación directa con la entidad que convocó
el proceso y que puede incurrir en diversas infracciones que eventualmente
podrían incluso acarrear una multa o una inhabilitación en perjuicio de los
integrantes del conglomerado.
Para formalizar todos esos actos y para los efectos de acreditarlos con
el objeto de no caer en ningún ilícito de orden tributario es indispensable
suscribir los respectivos contratos que podrían perfectamente tener las
características de un subcontrato, en la medida que son celebrados por un
contratista seleccionado con un proveedor elegido por éste y a menudo
autorizado por la misma entidad.
Según la Directiva esa formalización de lo obvio, está prohibida.
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