Nueva modificatoria de la Ley de Contrataciones del Estado

DE LUNES A LUNES

El jueves 4 de mayo el Pleno del Congreso de la República aprobó por 59 votos a favor, 24 en contra y 10 abstenciones el texto del proyecto de Ley 1206/2016-CD que modifica el artículo 11, deroga parcialmente los artículos 5 y 45 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado y restituye parcialmente la vigencia de los artículos 29 y 45 de su texto original, antes de las variaciones dispuestas por el Decreto Legislativo 1341.

El proyecto es el resultado de la recomendación efectuada por el Grupo de Trabajo encargado de la revisión de los decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco de la Ley 30506, que la Comisión de Constitución y Reglamento presidida por el congresista Miguel Ángel Torres Morales hizo suya. El dictamen aprobado, en primer término, restituye el impedimento para contratar con el Estado que afectaba a ministros y viceministros de Estado, hasta doce meses después de haber dejado el cargo, eliminando la modificación, vigente a partir del lunes 3 de abril, que la restringía al ámbito del respectivo sector. En otras palabras, un ex ministro o ex viceministro antes no podía contratar, ni él ni sus parientes ni las empresas vinculadas a él, por un año, desde que dejó el cargo. Con el Decreto Legislativo 1341 esa limitación sólo aplica al sector del que se trate. El proyecto aprobado regresa al texto original, al impedimento más amplio y sin restricciones.

El tema es discutible. Imaginemos el caso de los familiares de un ex viceministro que siempre han sido contratistas y que durante el ejercicio del cargo del pariente han debido dedicarse a otras actividades. Como por fortuna estos cargos no duran por lo general mucho tiempo, al dejar el puesto, cuando menos deberían poder recobrar la posibilidad de contratar con otros sectores con los que no ha estado vinculado el funcionario y después de un año ya con cualquier sector. Suena razonable. Impedirles retomar su condición de proveedor del Estado durante doce meses, quizás un plazo aún mayor al del ejercicio de la función pública del pariente, puede parecer demasiado. Es verdad que lo que se trata es de evitar actos de corrupción, pero en ese afán no se puede ir al otro extremo y terminar vulnerando los legítimos derechos de todos. Al final se puede llegar a ahuyentar a los mejores profesionales de la administración del Estado y eso tampoco es lo que se quiere.

La segunda modificación deroga el inciso g) del artículo 5 que abre la posibilidad para contratar seguros patrimoniales con proveedores no domiciliados fuera del ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, alternativa que se reabre, a juzgar por la restitución del tercer párrafo del artículo 29, cuando se declare desierto un primer procedimiento de selección convocado bajo su imperio. De buena fuente se sabe que fue un pedido expreso de las entidades que contratan seguros que con frecuencia tienen que hacer una licitación que no prospera como requisito para salir a buscar el mismo producto afuera. La idea, incorporada a la norma por el Decreto Legislativo 1341, era que previamente las entidades sustenten que el procedimiento es más ventajoso y que se realiza en concordancia con los compromisos internacionales vigentes y que la empresa a contratar provenga de un Estado clasificado con grado de inversión y que sea supervisada por la autoridad competente en su país, con clasificación de riesgo mínima.

El proyecto estima que esa fórmula vulnera el principio de no discriminar entre proveedores locales y extranjeros a que se refiere el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, y colisiona con el artículo 63 de la misma Carta Magna que sujeta a las mismas condiciones a la inversión nacional y extranjera y que faculta al Perú a adoptar medidas proteccionistas o discriminatorias sólo si otro país hace lo propio en perjuicio del interés nacional. Una solución intermedia quizás hubiera sido propiciar la convocatoria abierta y promover la participación simultánea de postores locales y foráneos a efectos de no perder tiempo, que es lo que quieren las entidades, sin discriminar a nadie.

La tercera modificación suprime la obligación de resolver las controversias que surjan en materia de contratación pública mediante conciliación o arbitraje solo institucional, proponiendo eliminar esta última palabra que el Decreto Legislativo 1341 ha introducido con el objeto de impedir que se diluciden a través del denominado arbitraje ad hoc que es administrado al margen de los centros de arbitraje. Según el proyecto esa restricción atenta contra la libertad contractual, protegida por el artículo 62 de la Constitución, que faculta a las partes a pactar válidamente los términos de sus respectivos contratos, los que no pueden ser modificados por leyes u otras normas y que dispone que los conflictos derivados de esas relaciones se solucionan en la vía arbitral o judicial, sin limitación alguna y según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

En materia de contratación pública las partes no pueden pactar muy libremente los términos de sus contratos porque estos están incluidos en las bases de los procedimientos de selección de forma tal que los márgenes para negociar están sustancialmente recortados al punto que sólo cabe adherirse a ellos o no participar en las licitaciones y concursos. Desde 1998, año en que entró en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado 26850, cuyo anteproyecto personalmente elaboré, el arbitraje se convirtió en el mecanismo obligatorio de solución de controversias entre entidades y proveedores, constituyéndose en un instrumento rápido y eficaz para esos propósitos en cuyo desarrollo han convivido desde entonces tanto el arbitraje institucional como el ad hoc, con resultados variables pero al final altamente favorables.

Es verdad que ha habido casos de arbitrajes ficticios armados exclusivamente para perpetrar ilícitos y para adueñarse de fondos públicos, pero en realidad representan una minoría de escasa incidencia porcentual. Hay que perseguir los delitos y las malas prácticas, sin duda, y aplicar a quienes incurren en ellos todo el peso de la ley. En ese objetivo, sin embargo, no se puede arrasar con todo lo avanzado en materia arbitral. El Perú gracias a esos logros se ha convertido en sede internacional de importantes procesos, congresos y eventos diversos y en tópico obligado de análisis académico y jurídico. No lo pongamos en riesgo.

EL EDITOR