Mediante la Opinión 159-2016/DTN el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado ha absuelto una consulta formulada por la Contraloría
General de la República sobre conciliación y arbitraje. El caso es el de un
contratista que deja de lado el arbitraje que está en curso para empezar una
conciliación sobre la misma controversia que versa sobre la resolución del
contrato.
La Dirección Técnico Normativa destaca que el contratista haya iniciado
el arbitraje dentro del plazo previsto con el objeto de que no quede consentida
la resolución del contrato. Arrancado el proceso, las partes pueden llegar a un
acuerdo que resuelva la disputa, total o parcialmente, en cuyo caso y previa
evaluación le corresponde al tribunal arbitral dar por terminadas sus
actuaciones o proseguir sobre los extremos que no han sido comprendidos en el
convenio.
El pronunciamiento subraya que, sin perjuicio de esta posibilidad –de
transar algunas cuestiones dentro del proceso que está en pleno desarrollo– si
no se ha iniciado la conciliación dentro del plazo previsto para activar un
medio de solución de discrepancias, pues ya no cabría suspender el arbitraje y
comenzar otro. Es verdad que no lo dice en forma tan categórica pero lo deja
entender.
“Si ninguna de las partes hubiera iniciado la conciliación en el plazo
referido, no habría sido posible recurrir a dicho mecanismo de solución de
controversias, al haber operado la caducidad”, señala el OSCE, luego de
precisar que “la caducidad es una institución jurídica que se caracteriza,
principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del
titular de dicho derecho, privándosele de aquel, luego de transcurrido el plazo
fijado por la ley o la voluntad de los particulares.”
En consecuencia, si la conciliación es facultativa dentro de un
determinado contrato y el contratista, dentro del plazo que tiene para activar
algún medio alternativo, opta por el arbitraje y se vence el plazo, ya no hay
forma de retroceder e ir a la conciliación. Si en cambio, opta por la
conciliación y ésta no funciona o funciona parcialmente le empieza un nuevo
plazo para que vaya al arbitraje antes de que este también caduque. Como
después de la conciliación viene el arbitraje, si optas por este orden te es
posible tener una nueva oportunidad para seguir con otro proceso, lo que no
sucede si superas uno y te vas de frente al otro.
Que eso esté bien o esté mal, es otra cosa. En la práctica, la
suspensión del arbitraje es perfectamente posible. Que ambas partes durante ese
período hagan sus mejores esfuerzos para llegar a acuerdos no sólo es posible
sino es lo que la legislación debe alentar a fin de que ellas mismas encuentren
la fórmula para arreglar sus diferencias. Si en esas instancias emplean los
servicios de amigables componedores, mediadores o conciliadores, es algo que no
debería incomodar a nadie. Si eso se hace sin activar la formalidad propia de
la conciliación no podrá ser objetada a menos claro que alguna parte amanezca
cruzada y quiera petardear el convenio al que ella misma ha llegado.
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