Observaciones e impugnaciones sin restricción en las modificaciones de LCE

Escribe: RICARDO GANDOLFO CORTÉS

El proyecto de modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) finalmente aprobado en el Congreso de la República el jueves 17 de mayo trae algunas novedades sobre las que no se ha incidido en las últimas semanas en las que el interés de los especialistas ha estado concentrado en las reformas más polémicas.


Una de ellas es, sin duda, la modificación del artículo 28° relativo a las consultas y observaciones a las bases de los procesos de selección. “A través de las consultas”, como muy bien lo dice su texto, “se formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones con el Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.” Ambas definiciones no son nuevas. Lo que tampoco es nuevo sino que varía según la época y el interés del legislador es, en primer término, si se presentan en forma simultánea o si primero se presentan las consultas y después las observaciones, como se hacía en los inicios.

Originalmente se pensaba que no debían confundirse unas y otras. Si las consultas no eran absueltas satisfactoriamente no podían transformarse en observaciones, aunque es cierto que muchos postores creían que eso era posible, salvo, claro está, que la respuesta de la entidad comporte un incumplimiento perfectamente cuestionable. La regla general era, sin embargo, que sólo se podía, como hasta ahora, presentar una observación cuando se advertía que se había incumplido con una disposición específica de la LCE, de su Reglamento o de cualquier otra norma que tenga carácter imperativo para los efectos del proceso en el que se está participando.

Más recientemente se ha considerado pertinente unificar los plazos en uno solo para que se presenten en forma conjunta tanto consultas como observaciones y se distingan únicamente en función de lo que persiguen. Si pretenden una aclaración de las bases, es una consulta. Si pretenden la corrección de lo que se aparta o contraviene el ordenamiento legal aplicable, es una observación.

El tercer párrafo del artículo 28°, por eso, estipula que “las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarán, de manera oportuna y simultánea, a todos los participantes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones con el Estado (SEACE), considerándose como parte integrante de las Bases.”

Es verdad que el proyecto recientemente aprobado no modifica esta opción del legislador que todavía prioriza, en este aspecto, la celeridad que quiere imprimirle a los procesos de selección para que no consuman más tiempo del estrictamente necesario, aspiración que no se condice con la modificación que se ha aprobado para permitir que el OSCE tenga una competencia mayor para resolver en segunda instancia las observaciones del postor que no se encuentre satisfecho con lo señalado por la entidad.

En efecto, el cuarto párrafo del mismo artículo 28° ya reformulado dirá que “los participantes pueden solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados para pronunciamiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), siempre que se cumpla con los supuestos de elevación establecidos en el reglamento.”

Hasta ahora el mismo cuarto párrafo preceptúa que “en caso que el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, siempre que el Valor Referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).” Un quinto párrafo advierte que “si el Valor Referencial es menor al monto señalado […], las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en última instancia.”

La reforma incide en un aspecto crucial del proceso de selección y reabre la posibilidad de que una instancia distinta de la entidad pueda revisar lo que ella ha dispuesto. Eso es saludable, es cierto. No menos cierto es que podría generar un cuello de botella en consideración del muy probable alto número de observaciones que se elevarían al OSCE en cuanto entre en vigencia esta norma. Cabe admitir que el nuevo texto deriva en el Reglamento la fijación de algunas condiciones para que se pueda elevar la observación. Ello, no obstante, queda claro que a través de esta regulación futura no se podrá desvirtuar el inequívoco mandato de la ley que revierte la tendencia reciente que evidentemente ha generado más quejas que muestras de aprobación y que esta modificación ha sabido procesar.

Exactamente el mismo razonamiento se aplica a la modificación del artículo 53° de la LCE cuyo tercer párrafo en adelante dispondrá que “el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de procesos de selección de adjudicación directa pública, licitaciones públicas y concursos públicos, incluidos los procesos de menor cuantía cuando deriven de procesos declarados desiertos.” El mismo texto agrega que “en los procesos de menor cuantía y en las adjudicaciones directas selectivas, corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad” para rematar reiterando, lo que hasta ahora dice, en el sentido de que “la resolución que resuelve (sic) el recurso de apelación agota la vía administrativa.”

En la actualidad una vez otorgada la buena pro se puede interponer el recurso de apelación que, sin embargo, como se sabe, “será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma …”

Esto es así desde el 2009 en que abruptamente se descongestionó la carga procesal del Tribunal hasta condenarlo literalmente al silencio. A resolver únicamente casos de aplicación de sanciones a los postores, que ciertamente se había acumulado sin ser atendidos, y muy eventualmente a conocer algún recurso de algún valiente que se atrevía a impugnar y a consignar la garantía equivalente al tres por ciento del valor referencial, que, a diferencia de lo que sucedía antes, la pierde aún en el caso de que se desista de su recurso, medidas todas ellas destinadas a desalentar la extensión de los procesos con el objeto de avanzar lo más rápido posible en la ejecución de obras, en la prestación de servicios elementales y en el suministro de bienes indispensables para el desarrollo nacional. Se priorizó la celeridad por encima de la exhaustiva revisión de la transparencia de cada proceso.

En cuanto el proyecto entre en vigencia posiblemente ya se haya completado la designación de los vocales que faltan para cubrir las cuatro salas y el Tribunal en su conjunto empezará a tener nueva vida, más casos y más movimiento. Quizás para que la carga procesal no se incremente hasta límites difíciles de controlar sea preciso descentralizarlo y crear salas móviles o abrirlas en ciertas provincias. Es cuestión de pensarlo. En cualquier caso, lo cierto es que estas dos, las que se refieren a la eliminación de las restricciones para observar y para impugnar, son reformas reclamadas por varios actores, que se reponen y que habrá que ver cómo caminan en esta nueva etapa.