Las nuevas modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado

Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés

El jueves 17 finalmente se aprobó en el Congreso de la República el texto sustitutorio del proyecto de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), consensuado el jueves 10, entre las comisiones de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera y de Fiscalización y Contraloría.


El debate se extendió durante prácticamente todo el día pues empezó en la sesión matinal y culminó por la tarde luego de introducirse seis cambios al documento que ingresó al pleno.

Esta primera reforma de la LCE que está vigente desde el 1º de febrero del 2009, involucra a veintidós artículos y una disposición complementaria. En realidad se trata de la cuarta gran reforma del texto originalmente promulgado por la Ley Nº 26850, en 1997, sobre la base del proyecto que tuve el alto honor de elaborar a iniciativa del antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. La primera se produjo en el 2000, a través de la Ley Nº 27330, y trajo como consecuencia el primer texto único ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM. La segunda se produjo en el 2004, a través de la Ley Nº 28267, y trajo como consecuencia el texto único ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM. La tercera se produjo en el 2008, a través del actual Decreto Legislativo Nº 1017.

Pretender hacer un resumen de esta reciente modificación puede ser muy ambicioso pero haremos el esfuerzo con cargo a realizar posteriormente un análisis en detalle.

El primer artículo que se reformula es el 3, en primer término el numeral 3.1., literal j), en el que se precisa que están comprendidos dentro de los alcances de la LCE, los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y operativas de los Poderes del Estado, así como los organismos a los que alude la Constitución y otros que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional “siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.”

Contratos administrativos de servicios
En el numeral 3.3, relativo a los contratos a los que no se les aplica la LCE, se agrega un nuevo literal f) en el que se incorpora a “los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces.” El literal g) es el antiguo literal f) pero recortado, limitándose ahora sólo a “los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones o tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.” El nuevo literal i) se refiere a contrataciones de montos iguales o inferiores a tres UIT, cuya exclusión “no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia.” En el literal k), sobre los servicios de arbitraje y conciliación, se ha hecho la salvedad de que “las infracciones y sanciones previstas para los árbitros” sí están comprendidas en la LCE. En el literal s), que aborda el tema de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, se ha añadido que “en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección” (sic), como parte de un segundo párrafo incorporado el mismo jueves 17 al texto sustitutorio consensuado luego de un cuarto intermedio.

Participación de la Contraloría
El inciso u) se modifica para que excluya a las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se “deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.” Se añade finalmente un nuevo inciso, el v), muy similar, pero relativo a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por éstos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.” En el pleno también se acordó, antes de la votación, que en todos estos casos, con excepción del previsto en el literal u), intervenga la Contraloría General de la República, cuyo rol se ha fortalecido y se ha destacado a lo largo de todo el debate.

Mayor información en el RNP
En el artículo 9º se agrega, en el numeral 9.2, la obligación de publicar, con información de los socios, accionistas y administradores, la relación de sancionados del Registro Nacional de Proveedores en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En el numeral 9.3 se incorpora la obligación de inscribir un capital social para determinar sobre esa base la capacidad máxima de contratación para todos los proveedores inscritos en como ejecutores de obras, tanto nacionales como extranjeros. Especial mención merece la obligación de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones con el Estado.” En el mismo artículo se ha agregado a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) entre los organismos que deben proporcionar información al Registro Nacional de Proveedores.

Prácticas restrictivas y fraccionamiento
La nueva redacción del artículo 11º, por otra parte, refiere que “se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.”

Respecto a la prohibición de fraccionamiento se introduce dentro del artículo 19º que también puede producirse para “evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales.”

Sanciones penales
por abuso en las exoneraciones
En materia de exoneración de procesos, se reformula el artículo 20º, literal b), para que proceda “ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos o de acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.” Similar precisión se agrega para el caso de la situación de emergencia prevista en el artículo 23º, al que además, dicho sea de paso, se le añade también un cuarto párrafo, acordado en antes de ingresar a la sesión vespertina del jueves 17, subrayándose que los funcionarios públicos que, aprovechando estas facultades, dispusieran la adquisición de bienes, servicios y obras sin que se haya producido una real situación de emergencia y/o los adquieran “más allá de lo estrictamente necesario, serán pasibles de las sanciones penales y administrativas que correspondan.”

En lo que respecta a la situación de desabastecimiento se estipula, en el artículo 22º, que “tratándose de contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, la exoneración sólo procede si la situación de desabastecimiento reúne las condiciones indicadas en el primer párrafo” que no se ha modificado y que se refiere a “aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones.”

Para el caso del valor referencial se admite, al final de primer párrafo del artículo 27º, que “en los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinación del valor referencial es facultativa.” En el tercer párrafo se indica ahora que “tratándose de obras, el Valor Referencial no puede tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de determinación del presupuesto consignado en el Expediente Técnico.”

Todas las observaciones al OSCE
En cuanto a las observaciones a las bases, se elimina, en el artículo 28º, la restricción que sólo permitía elevar al OSCE las que correspondían a procesos que tenían un valor referencial sea igual o superior a 300 UIT. Ahora bastará que se cumplan los supuestos que establezca el Reglamento.

En el artículo 39º se exige que las empresas que emitan las garantías no sólo se encuentren bajo la supervisión de la SBS sino también expresamente autorizadas a emitirlas.

Más del 25% en supervisión de obras
Respecto a los servicios de supervisión, el artículo 41º, numeral 41.3, refiere que “cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República, no siendo aplicable para este caso el límite” del veinticinco por ciento (25%) del monto, previsto en el numeral 4.1 para todos los casos de prestaciones adicionales de bienes y servicios.

Mayor sanción
En el artículo 51º se han reformulado algunas infracciones destacándose la sanción que se aplicará a quienes presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al OSCE que ahora será de inhabilitación temporal no menor de tres años ni mayor de cinco. En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva “independientemente del período en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas.”

Plazos perentorios
En materia de solución de controversias, en el numeral 52.2 del artículo 52º, se han incorporado a la LCE los plazos parciales y perentorios para solicitar la conciliación o el arbitraje en los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones, metrados y pagos que en adelante serán de sólo quince días.

Dilatarán y encarecerán arbitrajes
En el numeral 52.3 se ha confirmado que en los procesos arbitrales prevalecen las normas de derecho público por sobre las de derecho privado y que el incumplimiento de este orden de preferencia es causal de anulación de laudo, medida innecesaria que dilatará y encarecerá los arbitrajes.

Se ha corregido, por lo demás, en el numeral 52.5 la posibilidad de acumular pretensiones que antes sólo se permitía en arbitrajes ad hoc. Ahora ello es posible en cualquier clase de arbitrajes, salvo pacto en contrario. Se señala, por otro lado, en el numeral 52.6, que el laudo se publica en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), hasta ahora reservado para procesos de selección, pero para que su notificación surta validez también deberá notificarse en forma personal. También se ha establecido que el incumplimiento de las obligaciones de los árbitros configura infracción y se sanciona, según la gravedad de la falta, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE. En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, según el numeral 52.10, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje será administrado por el OSCE, reduciendo el espacio para los arbitrajes institucionales.

Todas las impugnaciones al Tribunal
En lo que respecta a los recursos impugnativos, en el artículo 53º, se elimina la restricción que le impedía al Tribunal de Contrataciones del Estado resolver las apelaciones que correspondan a procesos con valores referenciales iguales o superiores a 600 UIT. Ahora conocerá todas las impugnaciones derivadas de adjudicaciones directas públicas, licitaciones y concursos así como de procesos de menor cuantía que se convoquen como consecuencia de procesos previos declarados desiertos. Sólo en los casos de menor cuantía y de adjudicaciones directas selectivas será competente el titular de la entidad.

En cuanto a la nulidad de los actos administrativos derivados de los procesos de contratación se añade una nueva causal al artículo 56º a efectos de que las mismas entidades puedan declararla cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de configurar alguna de las causas de exoneración.

Fortalecimiento del OSCE
Al OSCE se le extiende, en el artículo 58º, la función de supervisar y fiscalizar, en forma selectiva y aleatoria, los procesos de contratación de bienes, servicios u obras, “asumiendo el pago con fondos públicos, independientemente del régimen legal.” Se incluye además, en el artículo 60º, la posibilidad de que los miembros del Consejo Directivo del OSCE puedan ser reelegidos por un segundo período de otros tres años. Se ha ratificado, en el artículo 62º, que los miembros del Consejo Directivo y el presidente del OSCE pueden ser removidos mediante resolución suprema pero se han incorporado tres causales: permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente, falta grave o pérdida de confianza.

Entre las funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado se ha incorporado, en el artículo 63º, literal b), la posibilidad de aplicar sanciones también a los árbitros. En el artículo 64º se ha precisado que los vocales del Tribunal son elegidos por un período de tres años y se ha precisado, en el literal e), que no deben tener sentencia condenatoria por delito doloso.

En el artículo 68º acertadamente se ha dispuesto que las entidades están obligadas a utilizar el SEACE “independientemente del régimen legal de contratación pública o fuente de financiamiento […], conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento.” También están obligadas a registrar mensualmente sus contrataciones por montos de una a tres UIT.

En el artículo 70º y en la quinta disposición complementaria se dispone que todos los actos realizados a través del SEACE se entienden notificados el mismo día de su publicación, salvo lo dispuesto para la notificación del laudo arbitral.

Por último se señala que el Poder Ejecutivo deberá incorporar las modificaciones que sean pertinentes al Reglamento de la LCE dentro de los 45 días hábiles de publicada la nueva Ley que, a su vez, entrará en vigencia a partir del trigésimo día hábil de la publicación de la reforma del Reglamento. La nueva Ley se aplicará, como es habitual, a las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen desde que se encuentre en vigencia.