El Congreso corrige un error

DE LUNES A LUNES

El jueves 10 a las 7 pm. ingresó al departamento de Relatoría del Congreso el texto sustitutorio consensuado elaborado por las comisiones de Economía y de Fiscalización en relación a las modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), cuya última versión fue promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Se trata de un nuevo documento que deberá debatirse muy probablemente entre el miércoles 16 y el jueves 17.

Es preciso destacar que el texto sustitutorio elimina la pretensión de convertir al Registro de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en un registro único en el que obligatoriamente habrían tenido que estar inscritos todos los árbitros para poder participar en un arbitraje bajo el imperio de la LCE. Se trataba, sin duda, de una propuesta que dejaba al margen de esta clase de arbitrajes a esos profesionales altamente especializados que ocasionalmente se desempeñan como árbitros para contribuir a la solución de conflictos que versan sobre cuestiones particularmente complejas. Dejaba al margen también a los registros de los centros de arbitraje que existen en el país y que han demostrado un compromiso muy serio en la resolución de esta clase de controversias. Lo más grave, sin embargo, era que vulneraba el derecho de las partes universalmente reconocido a elegir libremente a sus árbitros.

No se ha eliminado aún la otra pretensión de crear una nueva causal de anulación del laudo prevista en el artículo 52.3 del texto sustitutorio, que podría invocarse en la eventualidad de que no se respete el orden de prelación que prioriza a las normas de derecho público por sobre las de derecho privado. A juzgar por la redacción parecería una disposición obvia e intrascendente. Ello, no obstante, en la práctica resulta una modificación muy peligrosa para los propósitos, que se supone que animan a todos, de mantener al arbitraje como un mecanismo rápido, obligatorio y eficaz de solución de controversias en la contratación pública.

Es evidente que el arbitraje tal como está incorporado en la legislación sobre compras del Estado constituye una garantía para la inversión porque ofrece la invalorable posibilidad de solucionar cualquier discrepancia contractual con el concurso de expertos y con procedimientos muy ágiles. Algunos malos funcionarios, empero, entienden que lo mejor es dilatar la resolución de estos conflictos y si los pierden, dilatar la ejecución de los laudos. En otras palabras, diferir generalmente el pago de sus deudas a menudo con la esperanza de que quienes tenga que honrarlas ya no sean ellos sino quienes los sustituyan, considerando la alta volatilidad en el cargo.

Sobre los motivos por los que la mayoría de entidades del Estado pierden los arbitrajes ya hemos escrito bastante. Uno de ellos, el más recurrente, es porque los funcionarios delegan en el tribunal arbitral decisiones que son de su entera competencia pero que no adoptan por temor a las represalias de sus órganos de control. Si esas materias las trasladarían al Poder Judicial también perderían pero claro luego de varios años y varias instancias con lo que la posibilidad de que no sólo otros funcionarios sino otro gobierno tenga que afrontar la ejecución en este caso de la sentencia es naturalmente mayor. El temor es perfectamente comprensible y sólo terminará cuando se modifiquen las normas para permitir en la práctica y no sólo en teoría que los funcionarios y los procuradores públicos puedan efectivamente tomar medidas en salvaguarda de los intereses de sus respectivas entidades.

En ese contexto, crear una nueva causal de anulación del laudo que es una forma de llevar el proceso de regreso al Poder Judicial cae como anillo al dedo toda vez que allí se podrán ganar varios meses sin cumplir con la obligación que el tribunal arbitral imponga. ¿Eso es bueno? Desde luego que no. Esta nueva causal le entrega a quien quiera dilatar la ejecución del laudo de un nuevo pretexto que, por lo demás, se contrapone al principio universalmente reconocido de la independencia de la jurisdicción arbitral que el artículo 62º de la Constitución Peruana consagra y recoge.

El éxito del arbitraje estriba en su rapidez. Por eso desde 1998 no existe doble instancia en el arbitraje en compras públicas. En su lugar existe una instancia especializada que se supone está más lejos y menos proclive a cometer errores como los de no respetar el orden de prelación normativa que es algo realmente elemental. En caso de cometer algunos, serán siempre menos de los que podrían perpetrarse en una vía distinta.

EL EDITOR