Tratamiento diferenciado para el caso de prestaciones adicionales

Según el artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, excepcionalmente y previa sustentación del área correspondiente, la entidad podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato y en el caso de obras hasta por el quince por ciento. En ambos casos, esas prestaciones adicionales deben resultar indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.

Tratándose de obras, el segundo párrafo del mismo artículo 41° precisa que ese quince por ciento debe calcularse restándose los presupuestos deductivos vinculados que define a continuación, sin mucho éxito, como aquellos derivados de las sustituciones directamente relacionadas con las prestaciones adicionales.

En el supuesto de que resulten necesarias otras prestaciones adicionales, por deficiencias en el expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores sobrevinientes, mayores al señalado quince por ciento y hasta por un máximo del cincuenta por ciento del monto del contrato, se podrán ejecutar previa autorización de la Contraloría General de la República y previa comprobación de que se cuenta con los recursos para atenderlas.

La norma subraya que esa autorización se imparte sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al proyectista de la obra.

La norma también faculta a la entidad a no autorizar la ejecución de esas otras prestaciones adicionales por encima del quince por ciento y a proceder a resolver el contrato.

La norma, por último, estipula que la decisión de la entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales no puede ser sometida a arbitraje, que es como se resuelven todas las discrepancias de la materia. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias relativas a la ejecución misma de las prestaciones adicionales y de las mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría.

¿Por qué para bienes y servicios se puede llegar hasta un veinticinco por ciento por encima del monto del contrato por la vía de las prestaciones adicionales y en el caso de obras en un primer tramo hasta el quince y en un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría, hasta el cincuenta por ciento? Es una pregunta obvia que fluye de una rápida lectura del artículo 41° de la LCE. Según un viejo aforismo que sustenta el principio de igualdad y de no discriminación, donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. ¿Por qué crear diferencias?

Es verdad que los contratos de obras tienen ciertas particularidades que los distinguen de otros. Sin embargo, esas particularidades también podrían encontrarse en cualquier otra clase de contratos respecto de los demás y de eso no se trata. Por lo demás, la posibilidad de aprobar adicionales hasta el doble de lo que se puede permitir para el común de los casos, sólo abarca a los contratos de ejecución de obras y no se hace extensivo a los contratos de consultoría de obras. ¿Cuál es el argumento aquí? Ninguno. Pese a que uno de los contratos de consultoría de obras más importante es el de supervisión de obras. ¿Qué pasa si le autorizan adicionales al ejecutor de la obra por más del veinticinco por ciento de su contrato? ¿El supervisor de la obra sólo puede incrementar su contrato hasta ese límite? ¿Y si necesita más? ¿La obra se queda sin supervisión? No ha ocurrido hasta ahora, es cierto. Pero no ha ocurrido porque las entidades se han negado a autorizar prestaciones adicionales de supervisión que tengan por objeto continuar con el servicio, supervisando los adicionales concedidos al ejecutor de la obra. Al menos, no las han autorizado cuando tales adicionales ya se ubican al borde del límite del veinticinco por ciento. Esa, empero, no es una solución. La solución es no hacer diferencias. Ni discriminar a una clase de contratos respecto de otros. Que todos puedan trepar hasta el cincuenta por ciento parece una opción perfectamente coherente con la realidad.

Que todas las entidades puedan, bajo su exclusiva responsabilidad, autorizar prestaciones adicionales en toda clase de contratos hasta el veinticinco por ciento, parece otra alternativa equitativa. ¿Por qué los contratos de obra van a tener una primera limitación de hasta el quince por ciento y de allí en adelante requerir de la autorización previa de la Contraloría? Que la autorización de la Contraloría se exija para toda clase de contratos cuando las prestaciones adicionales superan el veinticinco por ciento. El mismo razonamiento empleado para permitir que se incrementen las prestaciones adicionales en bienes y servicios debe utilizarse para permitir que las entidades puedan autorizar prestaciones adicionales en los contratos de ejecución de obras hasta el mismo veinticinco por ciento. De esa forma, se uniformizan los criterios y se evitan problemas.

Al distinguir el tratamiento diferenciado que la norma les dispensa a los contratos de obras respecto de los demás, subraya, como queda dicho, que se pueden incrementar las prestaciones adicionales, desde el quince hasta el cincuenta por ciento, sólo en los casos de deficiencias en el expediente técnico o de situaciones imprevisibles que sobrevienen con posterioridad a la firma del contrato. Estas últimas, son desde luego casos fortuitos o de fuerza mayor que no pueden atribuirse a ninguna de las partes. Las primeras tampoco se atribuyen a las partes. De ordinario, se atribuyen al proyectista, sin advertir, como lo hizo notar el Colegio de Ingenieros del Perú en un importante comunicado publicado el 16 de agosto del 2006, que entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que se ejecuta, al margen de que puede haber pasado mucho tiempo, es frecuente que se tenga que hacer algunos cambios para adecuar y modificar los proyectos y presupuestos, optimizando los estudios y ajustándolos a la realidad.

Esos cambios obedecen a distintos factores que van más allá de lo que razonablemente puede preverse. Por ejemplo, a las modificaciones morfológicas del terreno, a la aparición de nuevos propietarios a los que se tiene que expropiar o asentamientos humanos que presionan para reubicar las obras en otros lugares o de reformular el trazo de una vía, de una carretera o de un canal. Ninguna de esas causales son fortuitas o de fuerza mayor. Son perfectamente previsibles. Lo que no se puede prever es cuál de ellas se presentará y cuáles no.

Los adicionales, por eso, no pueden acarrear ninguna responsabilidad en quienes hayan aprobado y/o formulado el expediente técnico, por los mayores costos, como lo podría sugerir una interpretación apurada de la Directiva N° 002-2010-CG/OEA, expedida por la Contraloría General de la República el 20 de julio del 2010 y aprobada mediante la Resolución N° 196-2010-CG, actualmente vigente. Salvo, claro está, que se acredite que se ha actuado negligentemente y generando un perjuicio económico.

La propia Contraloría General, en un comunicado publicado el 16 de octubre del 2006, en respuesta al pronunciamiento del Colegio de Ingenieros del Perú, admitió que cuando los presupuestos adicionales se derivan de deficiencias en el expediente técnico se recomienda deslindar responsabilidades. Admite que no atribuye responsabilidades ni propicia acciones judiciales para resarcir los supuestos perjuicios económicos, entre los que considera, sin embargo, al margen del monto comprometido, los costos originados por los gastos administrativos, los gastos generales por las ampliaciones de plazo que se deben conceder así como por la demora de ella misma en la aprobación de los respectivos expedientes, que al final, todos ellos, terminan siendo gastos menores en comparación con el indispensable ajuste y optimización del proyecto que debe hacerse necesariamente para ejecutar cabalmente la obra.