En defensa de nuestras posibilidades y de nuestras economías

Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés

Al Proyecto de Ley Nº 413/2011-CR presentado por el congresista Modesto Julca Jara el 30 de octubre con el propósito de modificar tres artículos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) no se le ha dado la difusión que merece. En su elaboración se advierte un conocimiento cabal de la problemática que confrontan las compras públicas en el Perú y se nota un manifiesto interés por reordenarlas y perfeccionarlas.

El artículo 9º relativo al Registro Nacional de Proveedores es el primer artículo que se plantea reformar a efectos de regular la capacidad máxima de contratación de las empresas extranjeras que contratan con el Estado. Sobre este particular, el congresista Julca, como ya lo hemos señalado en anteriores ediciones, propone que incentivar que los contratistas procedentes del exterior inviertan en el país y que sobre la base de los montos comprometidos se calculen sus posibilidades de participar en los procesos de selección que convoquen las distintas reparticiones de la administración pública. Admitimos que es una sugerencia interesante.

Un segundo artículo que se intenta reformular es el 15º que se ocupa de los procesos de selección y que sólo reconoce licitaciones, concursos y adjudicaciones directas y de menor cuantía, sin mayor distinción. Según el proyecto es “necesario establecer un mecanismo que proteja a las empresas nacionales de las condiciones absolutamente desiguales que imperan actualmente en el mercado de obra pública, pues de lo contrario la industria constructora nacional que ha subsistido y combatido junto al Estado en los momentos de las más descarnadas crisis económicas que han azotado a nuestro país en las últimas décadas, [terminará] por desaparecer.”

El documento refiere que “en esta coyuntura [es] que se hace necesario incluir nuevamente, tal como ocurría en legislaciones anteriores, la figura de la Licitación Pública Nacional. En ese sentido”, agrega, “se propone la modificación del Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, precisando que la Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupuestarias se desdoble en:

a) Licitación Pública Nacional, para la adquisición de bienes y suministros producidos por empresas que cuenten con planta industrial instalada en el país, así como para la ejecución de obras por empresas que se hayan constituido en el país [; y,]

b) Licitación Pública Internacional, para la adquisición de bienes y suministros que no se elaboren en el país o, tratándose de obras, cuando las características técnicas de éstas requieran de participación de personas jurídicas constituidas en el extranjero o personas naturales de países foráneos.”

Esta segunda propuesta es más osada. Abre lanzas contra una tendencia dominante que prohíbe todo tratamiento discriminatorio sin advertir que existen casos que reclaman ciertas salvaguardas en legítima defensa de lo nuestro y en aplicación estricta del principio de la reciprocidad que obliga a exigir a los extranjeros aquí exactamente lo mismo que se les exige a los nacionales afuera.

Sea de ello lo que fuere es una idea que merece ser discutida. Pero que adolece de un defecto que debe ser subsanado de inmediato. Olvida que el universo de las contrataciones públicas no se circunscribe a las licitaciones públicas. Olvida que existe otro mundo que discurre en paralelo constituido por los concursos públicos que en el pasado también estaban desdoblados en concursos públicos nacionales y concursos públicos internacionales. Los concursos se convocan para seleccionar servicios, servicios generales o de consultoría, de consultoría diversa o de consultoría de obras. Estas últimas, como se sabe, están íntimamente vinculadas a la ejecución de las obras. ¿Por qué presentar una propuesta parcial y no una integral que se ocupe de todo? ¿No es que donde existe la misma razón existe el mismo derecho, como venimos sosteniendo reiteradamente?

Si se comprende a todos los procesos de selección que se convocan bajo el imperio de la LCE en el proyecto de desdoblarlos en nacionales y extranjeros la propuesta adquirirá mayor consistencia y fuerza y podrá recabar un respaldo mayor. Recuérdese que la Ley de Consultoría Nº 23554 –en cuya reglamentación participé activamente–, promulgada en 1982 y vigente con mucho éxito hasta 1998, estableció un orden de prelación que debía seguirse para la contratación de estos servicios, que fortaleció, alentó y permitió el crecimiento del sector en el país, priorizando a las personas naturales o empresas nacionales por encima de las empresas mixtas y de las empresas extranjeras. Entendía a la actividad de consultoría como nacional cuando era ejercida, según su artículo 4º, “por peruanos en forma individual, en asociación profesional, integrando sociedades mercantiles o por personas que reúnan los requisitos de la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena y Decisiones Modificatorias.”

La norma preceptuaba que “las personas jurídicas extranjeras, domiciliadas en el país o fuera de él, dedicadas a la consultoría, deberán en cada caso específico asociarse con personas jurídicas nacionales, para prestar servicios en proyectos de inversión”, precisando además que “la contratación de empresas extranjeras de consultoría sólo será admitida para los aspectos de ingeniería básica o modular, en los que no exista tecnología nacional y en condiciones que garanticen una adecuada transferencia tecnológica.” Por si hubiera alguna duda, indicaba que “la ingeniería de detalle así como los estudios de pre-inversión quedarán reservados a personas naturales o jurídicas nacionales, salvo casos específicos autorizados por el Consejo Nacional Superior de Consultoría”, creado por la propia Ley y conocido como CONASUCO.

Un tercer y último artículo que el congresista Julca Jara sugiere reformar es el 39º que aborda el asunto de las garantías que deben otorgar postores y contratistas ocupándose específicamente de la garantía de fiel cumplimiento que “en el caso de la ejecución de obas y consultoría de obras debe tener vigencia hasta el consentimiento de la liquidación” que, según el artículo 211º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, no se efectúa “mientras existan controversias pendientes de resolver”, razón por la que “no es posible que se le devuelva la garantía al Contratista …” El artículo 158º advierte que la garantía de fiel cumplimiento debe “tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.”

La propuesta reconoce por eso que “una situación muy parecida se produce en el caso de la consultoría de obras, en que de acuerdo a ley, la garantía de fiel cumplimiento se mantendrá vigente hasta el consentimiento de la liquidación del servicio y, en consecuencia, no se devolverá la misma mientras existan controversias en curso, pues solamente podrá existir liquidación una vez que todas las controversias hayan sido resueltas.”

En el entendido de que mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento hasta que se resuelvan todas las controversias perjudica tanto al contratista en sus líneas de crédito y a la entidad que tendrá que asumir los costos de esa prórroga, se plantea que ello sólo sea procedente “si existe o pudiera existir un saldo pendiente de pago a favor del Estado (la entidad) y de cargo al Contratista.”

En ese orden de ideas, el congresista Julca propone que el texto del artículo 39º incorpore un párrafo en el que se diga que “la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento en el caso de ejecución y consultoría de obras se mantendrá hasta el consentimiento de la liquidación. Sin perjuicio de lo señalado…, cuando no exista ninguna controversia en curso… que pudiera acarrear un saldo deudor a favor de la Entidad y de cargo del Contratista, luego de transcurrido el máximo plazo de ley para la liquidación del contrato, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra o conformidad de la última prestación, según sea el caso, se procederá a la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.”

La sugerencia es buena. Hay que pulirla. En realidad todas son buenas, hay que completarlas para que presenten una coherencia a prueba de balas. Que tenga suerte. En defensa de nuestras posibilidades para competir en igualdad de condiciones y de nuestras economías para no despilfarrar dinero en fianzas innecesarias.