El tercero administrado

Escribe: Ricardo Rodríguez Ardiles

La expresión “tercero”, en términos genéricos, es sinónimo de la existencia de alguna persona, sea singular o plural, ajena a la relación jurídica obligacional o de otra naturaleza que ha sido celebrada por la(s) primera(s) persona(s) con la(s) segunda(s) persona(s). En lenguaje común, bien puede afirmarse que es el extraño a una relación pre existente por cuanto no forma parte de aquella. Dentro de esta aproximación es “tercero” todo aquel que no es “parte” en el acto, contrato o proceso, o más simplemente, es considerado “tercero” quien no es “parte”.

En el campo del derecho administrativo, especialmente en el derecho procesal administrativo, en cambio, manteniéndose el carácter común de la expresión “tercero”, la doctrina y la legislación han introducido el concepto de “tercero administrado”, esto es, la persona natural o jurídica que poseyendo la calidad de extraño a la relación jurídica originaria (obligacional, procesal o de otra naturaleza), adquiere la calidad de partícipe en aquélla, siempre y cuando demuestre que posee la calidad de “administrado”.

En tal sentido, y siguiendo el raciocinio antes explicado, ya se trate de una o de varias personas, y con independencia de su posición frente a la relación originaria, este “tercero” será considerado como partícipe directo en un procedimiento administrativo concreto si, sin ser inicialmente administrado por no haberlo promovido, posee derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse por la autoridad administrativa (numeral 2 del artículo 51º de la Ley del Procedimiento Administrativo General).

La referida vinculación conlleva como consecuencia directa la necesaria comprensión de la expresión acto administrativo, pues sólo en la medida en que éste exista o pueda existir, es que un “tercero” puede adquirir la calidad de “tercero administrado”.

Así por tanto, ante la existencia de la declaración de una entidad o autoridad que en el marco de disposiciones de derecho público sea factible que produzca efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de administrados en una situación concreta, aquellos administrados que no participaron promoviendo el referido accionar, están llamados a convertirse en “terceros administrados”.

Téngase en cuenta, que cuando el “tercero” adquiere esa calidad de “administrado”, su actuación se torna análoga al de la parte promotora, por cuanto lo que propugna como finalidad última es, aunque a primera vista no pareciera más que la defensa de un derecho que se considera legítimo, que la decisión de la autoridad administrativa o más ampliamente de la administración, guarde estricta concordancia con el interés público que cautela y al cual debe responder.

En ese orden de ideas, por consiguiente, al igual que las partes promotoras u originarias pueden ser varias y no por ello dejan de poseer la calidad de tales, los “terceros administrados” pueden ser singulares o plurales, siempre que posean una incuestionable calidad de administrados.

Todo lo expresado hasta el momento tiene su expresión concreta en el campo de la contratación estatal, en el reconocimiento que la legislación y la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento brinda a los “terceros” para poder participar en los procedimientos impugnativos de los procesos de selección, especialmente cuando se cuestiona la buena pro, aún cuando directamente aquél, precisamente por su calidad de “tercero” no sea contra quien se dirige el recurso de apelación.

En efecto, los artículos 113º, numeral 3, y 116º, numeral 2, referentes a la tramitación de los recursos de apelación ante la entidad y ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, respectivamente, con explícito detalle establecen la obligación de notificar “al postor y/o postores” que pudieran verse afectados por la decisión del titular de la entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo cual la habilitación a estos postores de convertirse en “terceros administrados” resulta incuestionable.

El razonamiento anterior sin embargo, viene teniendo ciertos tropiezos cuando se trata de procedimientos de impugnación de buena pro promovidos por postores que han ocupado a partir del tercer lugar en el orden de prelación, y que necesariamente para poder intentar obtener la buena pro deben cuestionar la calificación de sus predecesores, puesto que si el impugnante no cuestiona la calificación de éstos últimos, se les ha dejado de reconocer la calidad de terceros administrados, con excepción del ganador de la buena pro.

Este comportamiento constituye una seria afectación al principio del debido procedimiento por cuanto no existe sustento para obviar o soslayar el reconocimiento de la calidad de “terceros administrados” a todos aquellos que estaban en posición precedente al impugnante, ya que indudablemente el acto administrativo de quien resuelva la apelación, sea titular de la entidad o Tribunal de Contrataciones del Estado, afectará los derechos de aquellos.

Habrá quienes manifiesten que tratándose de postores que no tienen posibilidad de obtener la buena pro dada su ubicación en el orden de prelación, su participación en el procedimiento de impugnación no resulta necesaria debiéndose restringir solamente a aquel que ocupara el primer lugar en el orden de prelación, mas este simplismo conlleva a ignorar las múltiples posibilidades que pueden presentarse en la contratación estatal como consecuencia de la no firma del contrato por el primer obligado, así como la posibilidad incluso de culminar la ejecución de una obra derivada de un contrato resuelto, entre otros.

Llamamos por tanto la atención de la pertinencia de que la autoridad que resuelva recursos de apelación no restrinja ni soslaye la participación de quienes poseen el legítimo derecho de ser reconocidos como terceros administrados, puesto que con independencia de su ubicación en el orden de prelación y siempre que sea precedente al del impugnante, tienen legítimo interés en el desarrollo del procedimiento, la decisión que adopte la Autoridad Administrativa afectará sus derechos y, finalmente, poseen el deber de contribuir con la administración a fin de que la decisión que ésta adopte sea la más certera para los intereses del orden público que le corresponde tutelar.