Costos directos y utilidad en la ampliación de plazo

El sétimo párrafo –o penúltimo si se prefiere— del artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, dispone que “el contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.” El artículo 175° del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, a su turno, admite que procede la ampliación del plazo en cuatro casos. El primero, cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. El segundo, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. El tercero, por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la entidad. Y el cuarto, por caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras, procede en todos los casos a excepción de aquéllos que sean atribuibles al contratista.

El contratista precisamente está en la obligación de solicitar la ampliación dentro de los siete días hábiles siguientes a la aprobación del adicional o de finalizado el hecho que genera el atraso o la paralización. La entidad debe resolver dentro de los diez días siguientes. Si no lo hace, se tendrá por aprobada la solicitud, bajo responsabilidad. El antepenúltimo párrafo de este mismo artículo 175° estipula que en virtud de la ampliación otorgada, la entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al que se ha extendido. En el siguiente párrafo establece que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.

La pregunta fluye natural: ¿Sólo de los gastos generales debidamente acreditados? En el caso de un contrato para la prestación de un servicio cualquiera pactado a suma alzada, por ejemplo, cuya ejecución depende en gran medida del suministro de información, documentación o lo que fuese que debe hacer la entidad, ¿qué sucede cuando existe atraso? Cuando la entidad se atrasa en ese suministro. El servicio se amplía en el tiempo. Naturalmente, el plazo previsto tiene que extenderse. Los profesionales contratados para el desarrollo del servicio deben quedarse en sus funciones más tiempo del originalmente previsto y por consiguiente, como ese atraso no es atribuible al contratista, debe reconocérsele a éste los costos directos, los gastos generales y la utilidad. Es lo que preceptuaba expresamente el último párrafo del artículo 232° del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM: “Las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”

El otro Reglamento, el aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, estipulaba en el cuarto párrafo de su artículo 136° que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.” Omitió la utilidad, concepto que como queda dicho fue repuesto en la norma que sustituyó a ésta. El primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N°039-98-PCM, a su vez, en el artículo 96° disponía que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluación técnica...” No era, por cierto, una redacción muy feliz, pero hacía referencia al reconocimiento de los señalados gastos generales, único concepto que se repite en todos los Reglamentos.

Sin embargo, independientemente de que lo digan o no las normas, ¿cabe o no cabe el reconocimiento de los costos directos y de la utilidad en los casos de ampliación de plazo en bienes y servicios? ¿Y en los contratos de obra?

Según el artículo 202º del Reglamento vigente las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de los mayores gastos variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con presupuestos específicos. Sólo si la ampliación se genera por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, se le reconocerán los mayores gastos generales variables debidamente acreditados. Si se reducen las prestaciones y éstas afectan el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán del mismo modo, pero a la inversa. Y al igual que para bienes y servicios, en virtud de la ampliación se extenderá también el plazo de los contratos directamente vinculados celebrados por la misma entidad. De manera que, en la práctica, no hay diferencia entre los efectos de la modificación del plazo contractual tanto en bienes y servicios como en obras. El Reglamento, en todos los casos, destaca la forma de calcular los gastos generales, con sus respectivas peculiaridades. En la norma vigente no se hace referencia a los costos directos ni a la utilidad. ¿Eso basta como para no reconocerlos?

Los sistemas de contratación son, como se sabe, el de suma alzada y el de precios unitarios, tarifas o porcentajes, según el artículo 40º del Reglamento actual. También puede haber un sistema mixto que combine aquellos otros dos. La suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas. El postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo. Los precios unitarios, tarifas o porcentajes se aplican cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas. El postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales que consignan las bases y se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.

En la suma alzada deben estar perfectamente definidas las cantidades y magnitudes que son el objeto del contrato, al igual que el plazo y el precio, que incluye naturalmente los costos directos y la utilidad. Si alguno de estos tres elementos, que denominamos las tres patas de la mesa, varía por causas no imputables al contratista, necesariamente tienen que variar también los otros dos de la misma forma en que si la pata de una mesa que se sostiene en tres se alarga o se acorta, también tienen que acortarse o alargarse las otras dos.

Si se incrementa el objeto del contrato se genera una prestación adicional porque se modifican las cantidades, magnitudes o calidades. Obviamente también se deben incrementar el precio y el plazo. No se puede hacer por el mismo precio y en el mismo plazo una prestación distinta, mayor a la originalmente prevista. En este caso, la norma sí reconoce la variación.

Si por el contrario, se incrementa el plazo por causas no atribuibles al contratista, aún cuando no se genere una prestación adicional, necesariamente tiene que incrementarse el monto del contrato y si bien el objeto puede ser el mismo lo cierto es que variará en lo que respecta a su propia programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades, por efecto directo de la misma ampliación. Si se modifica el precio, porque la entidad súbitamente se encuentra sin los recursos inicialmente destinados a financiar esta prestación, por ejemplo, no se le puede exigir al contratista que la ejecute al mismo ritmo, en el mismo plazo y con la misma programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades. En este último caso, corresponde disminuir las tres patas de la mesa.

Si cuando se reduce el plazo o el objeto del contrato, se reduce el monto a pagarse al contratista, ¿por qué habría que desconocer el incremento del monto cuando se amplía el plazo y sólo admitirlo cuando se modifica su objeto? ¿Sólo porque la norma ahora tiene una redacción distinta que finalmente no impide reconocer adicionalmente todo lo que por derecho corresponda?

En los contratos a precios unitarios, tarifas o porcentajes la situación es más evidente. Como en este sistema el objeto no está debidamente definido, las partidas, cantidades, magnitudes y calidades son sólo referenciales. Lo que importa es lo realmente ejecutado o lo realmente asignado a la prestación y el contratista cobra en función de ello, de los precios unitarios o tarifas ofertados multiplicados por los tiempos de su aplicación efectiva. Por eso mismo, el presupuesto y el plazo son más referenciales que en ningún otro caso. Si se extiende el plazo, por causa no imputable al contratista, éste al final cobra más. Si se acorta, cobra menos. Si el objeto se modifica muy probablemente también se extienda el plazo y se incremente el precio, respecto de lo originalmente previsto de manera referencial.

Queda claro, por tanto, que en ambos sistemas objeto, precio y plazo son elementos que van de la mano. Sólo si se incrementa el plazo por una causal atribuible al contratista no le corresponde mayor monto. En todos los otros casos, se produce el efecto reflejo en cuya virtud a la modificación de uno de estos elementos por alguna causal no imputable al contratista, corresponda la modificación de los otros dos.

Que la normativa actual no lo reconozca taxativamente puede ser un error que hay que corregir. Pero entre tanto debe prevalecer la aplicación de derechos constitucionales y legales, como aquellos que sancionan el enriquecimiento indebido o el que preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento, consagrado en el artículo 23º de la Constitución, que están muy por encima de lo que pueda disponer un Reglamento siempre perfectible. Hay que tenerlo presente incluso al resolver las controversias que se suscitan en materia de ampliaciones de plazo.