Contrataciones complementarias

El artículo 182° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, preceptúa que “dentro de los tres meses (3) posteriores a la culminación del contrato, la Entidad podrá contratar complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación.”

Con muy ligeras variantes es el mismo texto que consignaban los reglamentos anteriores. El primer Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 039-98-PCM, subrayaba, en el artículo 55°, al igual que el segundo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, en el artículo 141°, que esta opción no estaba prevista para el caso de “obras” en el primero y de “la ejecución de obras” en el segundo. El tercer Reglamento, el que antecedió al vigente, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, en el artículo 236° disponía virtualmente lo mismo. En ninguno de los tres reglamentos anteriores, sin embargo, se aludía a un proceso de selección que la entidad debería convocar mientras hace esa contratación complementaria.

La excepción respecto de las obras puede explicarse en el entendido de que éstas se encuentran reguladas en un capítulo especial del Reglamento que aborda extensamente el caso de las valorizaciones y de los adicionales cuya implementación se equipara a estas contrataciones complementarias.

Se presume que si la entidad necesita más bienes y servicios debería convocar a un nuevo proceso y en tanto no termine este nuevo proceso queda facultada a prorrogar los contratos que tiene suscritos con el mismo contratista y siempre que se trate de los mismos bienes y servicios y no de otros porque eso ya significaría una prestación adicional que tiene su propio trámite y que ahora le permite incrementar el monto del contrato, en bienes y servicios, hasta en un veinticinco por ciento a juzgar por lo dispuesto en el artículo 41° de la LCE concordado con el artículo 174° de su Reglamento.

Ello, no obstante, obligar a la entidad a convocar a un nuevo proceso no parece lo más razonable toda vez que el dispositivo se incorpora en la legislación precisamente para evitarle ese trámite a la entidad y para contratar muy rápidamente lo que le falta. Si le falta más de ese treinta por ciento, evidentemente ya no será posible hacer una nueva contratación complementaria y ahí sí, mientras ésta se ejecuta, debería convocar el nuevo proceso, pero no antes. Si lo convoca antes y lo hace muy rápidamente la misma contratación complementaria podría encontrarse reducida razón adicional para asumir que ese nuevo proceso sólo cabe en la eventualidad de que la entidad requiera bienes y servicios por porcentajes superiores a ese treinta por ciento que el Reglamento le faculta a contratar por esta vía, con el mismo contratista y en las mismas condiciones.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) no es ajeno a esta realidad y si bien no puede desconocer lo que dispone el Reglamento, se limita a citar la norma sin explicar la forma en que debe cumplirse. En efecto, en la Opinión N° 074-2010/DTN del 3 de diciembre del 2010, al absolver una consulta formulada por el Estudio Echecopar para que se le esclarezca si corresponde ordenar una prestación adicional o contratar complementariamente la cobertura de un seguro por un plazo mayor al pactado inicialmente, el OSCE resume el citado artículo 182° pero no entra en mayores detalles respecto de ese proceso que debe convocarse. Concluye señalando que si la entidad requiere una cobertura de riesgo por un plazo mayor al contratado originalmente, se trata de un nuevo servicio que puede prestarse bajo la modalidad de la contratación complementaria. No se trata de una prestación adicional porque no es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato a que se refiere el artículo 41° de la Ley y el artículo 174° del Reglamento. La finalidad del contrato, según la Dirección Técnico Normativa se alcanzó con el primer contrato. Cabe, por tanto, suscribir otro, uno nuevo, por la vía de la contratación complementaria, dentro de los tres meses posteriores a la culminación del anterior, hasta por un máximo del treinta por ciento del monto original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista mantenga las mismas condiciones.

Sobre la misma materia, la Opinión N° 018-2011/DTN del 2 de febrero de este año, se ocupa de una inquietud presentada por el Estudio Barrios Fuentes sobre la posibilidad de realizar contrataciones complementarias en un contrato celebrado en vía de exoneración y por la causal de emergencia pero cuya invitación o convocatoria se cursó antes de que entre en vigencia la nueva LCE y su Reglamento, razón por la que una cuestión por dilucidar podría ser la normativa aplicable a esta nueva contratación.

El OSCE responde indicando que la posibilidad de contratar complementariamente constituye una excepción a la obligación de convocar procesos de selección y que cuando se apela a ella necesariamente debe suscribirse un nuevo contrato que da lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta de aquella inicialmente entablada entre la entidad y el contratista, a la que, por lo demás, se le aplicarán las disposiciones normativas vigentes al momento de su celebración, es decir, a la nueva LCE y su Reglamento.

En realidad los contratos se rigen por las normas vigentes en la fecha en que se convocaron los respectivos procesos que los generan a juzgar por lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 020-2009 que modificó la segunda disposición complementaria transitoria de la LCE que preceptuaba que los procesos iniciados, y no convocados, antes de la que entre en vigencia, se regían por sus propias normas. Hay una diferencia entre iniciados y convocados, a tal punto que el mismo Decreto de Urgencia modificatorio precisa que los actos preparatorios realizados con anterioridad a la vigencia de las nuevas normas se rigen por las que estuvieren vigentes en su momento. Sólo las bases, en el caso de que no se hubiere realizado el proceso, deberían adecuarse a la nueva normativa.

Sin embargo, como en las contrataciones complementarias no hay convocatoria se entiende que ésta coincide prácticamente con la fecha de la celebración del respectivo contrato, razón por la que corresponde aplicar la nueva LCE y su Reglamento, tal como lo interpreta la DTN, para concluir, a propósito de la consulta formulada, que no es posible realizar contrataciones complementarias respecto de un contrato suscrito por una causal de exoneración por situación de emergencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 136° del Reglamento actual, que, dicho sea de paso, reproduce lo que de modo distinto pero con igual propósito, estipulaba el artículo 141° del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.

En cualquier caso, queda claro que no cabe una contratación complementaria para ese caso y que si hubiera ésta sería regulada por la nueva normativa.