La competencia del tribunal arbitral frente a una cláusula patológica

DE LUNES A LUNES

En un caso reciente un árbitro se comunica conmigo y me informa que ha convenido con otro colega en designarme como presidente. Me dice quiénes son las partes y me pregunta si tengo algún impedimento. Le contestó que agradezco la gentileza y que no tengo ningún inconveniente. Me llega el nombramiento por los canales formales, acepto el encargo y se instala el colegiado. Al revisar los antecedentes advierto que el contrato que vincula a las partes tiene una cláusula patológica de solución de controversias que remite literalmente “a la vía judicial o a la vía arbitral, según corresponda, cualquier conflicto que se suscite…”, identificando al centro que administrará el proceso en la eventualidad de que deba resolverse la disputa a través de un arbitraje.

Una cláusula patológica en materia de resolución de conflictos es la que reproduce un convenio defectuoso, ambiguo o incoherente que puede dificultar o impedir su aplicación, según la definición más extendida. Puede no ser precisa en el sometimiento a una determinada vía para solucionar los problemas que puedan suscitarse, puede hacer una identificación equivocada de la institución arbitral elegida, mencionando a una inexistente o a una de nombre incorrecto, puede referirse a normas derogadas, incluir requisitos que hacen difícil la designación de árbitros o considerar otras restricciones que limiten y perjudiquen el trámite del proceso. Pueden hacer creer que el arbitraje es una opción y no la vía obligatoria pactada en el contrato o dispuesta por la ley. Por fortuna en la mayoría de los países, frente a estas vicisitudes se faculta a los árbitros a decidir lo que sea pertinente sobre la base de que si hay un inserto que regula los litigios la idea es permitir una alternativa distinta de la que opera cuando no hay ningún acuerdo. O sea, una alternativa distinta a la vía judicial.

La parte demandada, en nuestro caso, antes de que se presente la demanda interpone una excepción de incompetencia y en el mismo acto indica que el reclamo debe tramitarse ante el Poder Judicial pero que ha designado a un árbitro para que no se le imponga uno elegido por un tercero, recordando incluso una experiencia anterior, con la antigua Ley General de Arbitraje, en la que por no nombrar a un árbitro se le impuso en efecto uno elegido por el Poder Judicial, instancia ante la que recurrió el demandante ante la negativa del demandado de designar a uno libremente. En esta ocasión, el demandado, para evitar cualquier inconveniente, solicita que no se interprete que porque ha designado a un árbitro, ha aceptado la jurisdicción del tribunal arbitral, que entiende incompetente para resolver el caso.

Al sustentar su articulación el demandado aduce que el convenio arbitral no comprende la materia que es objeto de reclamo y que para que sea competente el tribunal la cláusula de solución de controversias debería precisar muy claramente las cuestiones que podrían dilucidarse en esa vía. Es lo que cree. El litigio es sobre valorizaciones no pagadas y supuestamente aprobadas. El colegiado debe decidir.

Se convoca a una audiencia para escuchar las posiciones de las partes y el tribunal por unanimidad resuelve declarándose competente para resolver el caso en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, en cuya virtud el tribunal arbitral puede decidir sobre su propia competencia e incluso sobre las excepciones relativas a la inexistencia, nulidad o ineficacia del convenio arbitral, que es lo que en la práctica se ha cuestionado.

El tribunal tiene presente que el contrato está regulado por la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y que el artículo 76 de este cuerpo legislativo, relativo a los mecanismos de resolución de controversias, no admite entre ellos a la vía judicial. El artículo 331 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, entretanto le reconoce a las partes el derecho a iniciar un arbitraje de derecho en la forma y dentro de los plazos previstos en la norma.

No hay ninguna disposición, aplicable al contrato, por lo demás, que obligue a hacer una relación de las materias que pueden controvertirse en la vía arbitral y eventualmente otra con las materias que pueden controvertirse en la vía judicial. Aun cuando el contrato no esté bajo el imperio de la legislación sobre contrataciones públicas. Según el artículo 2 de la Ley de Arbitraje pueden someterse a este medio de solución de controversias aquellas que versen sobre materias de libre disposición conforme a derecho así como aquellas que la ley o los tratados internacionales así lo autoricen. El inciso 3 del artículo 3, por su parte, confirma que el tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

Más claro ni el agua.

Ricardo Gandolfo Cortés