DE LUNES A LUNES
El
artículo 84.9 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 dispone
solemnemente que el laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para
las partes desde el momento de su notificación. Nada más falso,
lamentablemente. El mismo precepto acota que contra el laudo solo cabe
interponer el recurso de anulación. El artículo 62 de la Ley de Arbitraje,
promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula, en el inciso 1, que
este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto
la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el
artículo 63. El recurso se resuelve, agrega el inciso 2, declarando la validez
o la nulidad del laudo estando prohibido bajo responsabilidad pronunciarse
sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como
calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el
tribunal arbitral.
El
artículo 63 advierte que el laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que lo
solicita alegue y pruebe que el convenio arbitral es inexistente, nulo,
anulable, inválido o ineficaz; que una de las partes no ha sido debidamente
notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no
ha podido por cualquier otra razón hacer valer sus derechos; que la composición
del tribunal o las actuaciones no se han ajustado al acuerdo entre las partes o
al reglamento aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuviera en
conflicto con una disposición de la Ley de Arbitraje de la que las partes no
pudieran apartarse; que el tribunal ha resuelto sobre materias no sometidas a
su decisión o sobre aquellas que, de acuerdo a ley, no son manifiestamente
susceptibles de someterse a arbitraje o son contrarias al orden internacional;
o que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes,
previsto en el reglamento aplicable o establecido por el tribunal.
Ello,
no obstante, es público y notorio que el 60 por ciento de los recursos de
anulación que se interponen en el Perú se sustentan en alguna deficiencia de la
motivación del laudo. Lo curioso es que la falta de motivación, la motivación
deficiente o cualquier otra variante relativa a la motivación no aparece en la
norma como causal para solicitar la anulación del laudo. El inciso 1 del
artículo 56 de la Ley de Arbitraje estipula que todo laudo debe ser motivado, a
menos que las partes hayan convenido algo distinto o que sea fruto de una
transacción. No dice nada más. El error está en traslapar la exigencia de la
motivación escrita de las resoluciones judiciales a que se refiere el artículo
139, inciso 5, de la Constitución Política del Estado, a toda clase de
resoluciones incluso arbitrales, sin advertir que en el arbitraje al elegir uno
mismo a sus jueces, y priorizar a quienes dominan la disciplina en disputa, se
minimiza el riesgo, a diferencia de la vía judicial donde el azar o un sistema
rotativo elige al juez quien obviamente no tiene los conocimientos que puede
tener alguien expresamente designado para dilucidar una determinada controversia.
Por eso también en el arbitraje hay instancia única y en el Poder Judicial hay
pluralidad de instancias como lo recuerda el inciso 6 del mismo artículo 139 de
la Carta Magna.
En
las discusiones previas a la aprobación del proyecto de nueva Ley General de
Contrataciones Públicas propuse eliminar la posibilidad de interponer recursos
de anulación sustentados en la falta o en alguna deficiencia de la motivación.
Para disminuir más de la mitad de la carga procesal de las Salas Comerciales
que ven estos procesos y fundamentalmente para agilizar la administración de
justicia en la vía arbitral. No tuve éxito. Se estima que la motivación de los
laudos garantiza la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso. Discrepo de esa creencia habida
cuenta de que con ese mismo criterio se podría exigir la doble instancia
arbitral y tantas otras cuestiones aplicables solo al ámbito judicial.
En el arbitraje las partes confían la resolución de sus controversias
en lo que decidan los jueces que ella mismas eligen libremente, con
prescindencia en realidad de las motivaciones que sustenten sus decisiones. El recurso de anulación en contrataciones del Estado finalmente
es una forma de judicializar el arbitraje y regresar estas disputas allí de
donde fueron sacadas. Por eso es que se considera que el laudo no es inapelable
como quisiera la Ley. Porque la anulación es una apelación encubierta. Y por
eso mismo el laudo no es definitivo ni obligatorio.
No
es definitivo porque a través del recurso de anulación se lo puede revertir y
violar abiertamente la prohibición de pronunciarse sobre el fondo del asunto en
litigio porque, como se comprenderá, no hay forma de revisar la motivación sin
entrar a revisar el contenido de la decisión o los criterios e interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral. Es un dilema que tendrá que resolverse en
breve. Al menos eso espero. Más aún ahora que se ha vuelto a plantear que todas
las reclamaciones civiles y comerciales se sometan a la vía arbitral y se
queden en el Poder Judicial solo los asuntos penales, de familia, laborales y
similares, entre ellos aquellos cuyos costos no puedan ser asumidos por los litigantes.
Esta sería otra revolución jurisdiccional como lo fue en su momento la que yo
impulsé al incorporar dentro del proyecto de la primera Ley de Contrataciones
del Estado el arbitraje como medio de solución de conflictos.
Tampoco
es obligatorio, por desgracia, porque no se cumple el laudo una vez agotadas
todas las instancias para cuestionarlo y una vez que quede consentido.
Equivocadamente se les aplica a las obligaciones de pago derivadas de un laudo
los criterios de priorización para la atención de sentencias judiciales que
naturalmente privilegian las deudas laborales por sobre las previsionales, de
víctimas en actos de defensa del Estado, de víctimas de otros derechos humanos,
de carácter social y todas las demás. También se priorizan los montos menores
respecto de los mayores al punto que primero se pagan deudas hasta de 5 UIT,
luego hasta 10 UIT, enseguida hasta 20 UIT, después hasta 50 UIT y finalmente
las de más de 50 UIT.
Por
otro lado, se destina no menos de tres ni más de cinco por ciento del
presupuesto de cada entidad para el pago de sentencias judiciales en calidad de
cosa juzgada. La norma obliga al
ministerio de Economía y Finanzas a abrir cuentas para cada entidad que lo
solicite en el Banco de la Nación con el objeto de que se depositen en ellas,
mensualmente, los montos correspondientes, bajo responsabilidad del Director
General de Administración. Los pagos que deba efectuar cada entidad, incluidas
las sentencias supranacionales, se hacen con cargo a estas cuentas de
conformidad con las prelaciones legales señaladas. En la eventualidad de que
los montos que deban honrarse superen el porcentaje indicado, se paga en forma
proporcional todos los requerimientos existentes de acuerdo al orden en que
fueron notificados, hasta llegar al límite y los saldos pendientes se atienden
con cargo a los presupuestos de los siguientes cinco años.
Eso no debería aplicarse para el caso de los laudos arbitrales
derivados de controversias suscitadas en el marco de procesos sujetos al
imperio de la Ley General de Contratación Pública habida cuenta de que en la mayoría
de ellos las reclamaciones versan sobre pagos no efectuados, penalidades
retenidas, ejecución de fianzas, liquidaciones no calculadas adecuadamente y
otras causales perfectamente cuantificables para las que existen fondos y partidas
que no se han utilizado o que se le han deducido indebidamente al proveedor.
Por tanto, la acreencia está mayormente garantizada. Cuando la entidad gana en
el arbitraje alguna pretensión económica, ésta se hace efectiva de inmediato
cobrándose de las valorizaciones pendientes o ejecutando las fianzas de fiel
cumplimiento. No se admite ningún orden que priorice por ejemplo las deudas
laborales y previsionales del proveedor respecto de sus trabajadores u otras
que deberían atenderse con igual criterio al que emplea la entidad cuando la
figura es al revés.
El artículo 344.3 del Reglamento de la nueva Ley advierte acertadamente
que el pago reconocido al contratista como resultado de un arbitraje debe
realizarse en la oportunidad que se establezca en el laudo y como máximo junto
con la liquidación o conclusión del contrato, salvo que la reclamación concluya
con posterioridad. El artículo 390 del Código Penal, por lo demás, castiga con
dos años de prisión al funcionario público que, teniendo los fondos expeditos –como
sucede de ordinario en estos casos–, demora injustificadamente un pago dispuesto
por una autoridad competente. Se trata de una disposición que, según me comentan
algunos proveedores, se ha empezado a usar para exigir el cumplimiento de sus
deudas. De nada sirve ganar un arbitraje o para los efectos prácticos cualquier
juicio, si es que al final no se puede cobrar.
En paralelo se debería reponer en materia de contrataciones públicas la
norma, recogida en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, que obliga a las
entidades a consignar una fianza a favor del proveedor por el íntegro del monto
que el laudo ordenaba pagar como condición ineludible para suspender su
ejecución. Podían interponer desde luego su recurso de anulación pero no podían
impedir el cumplimento del mandato. Si la articulación era desechada, como
ocurre por lo general porque se presenta solo con el objeto de dilatar el pago,
de acuerdo con el inciso 66.6, se entrega la fianza al acreedor con lo que se
le facilita el trámite de la cobranza que toma siempre bastante tiempo y
demanda sangre, sudor y lágrimas.
En la actualidad, de conformidad con el artículo 345 del Reglamento,
es solo el contratista el que debe aparejar a su recurso la fianza a favor de
la entidad por el veinticinco por ciento del monto que ordena pagar el laudo o
por el tres por ciento del monto del contrato si es que su reclamación no es
cuantificable en dinero, pero como condición para interponer la solicitud de
anulación con el agravante que si el recurso es desestimado, a juzgar por lo
indicado en el inciso 345.3, se le entrega la fianza a la entidad para que la
ejecute y tenga un ingreso adicional absolutamente injusto e inesperado.
Esta medida, la de la fianza como requisito para interponer el
recurso, que estuvo incorporada en el pasado en algunos reglamentos arbitrales
fue descartada por el Tribunal Constitucional porque atenta contra el derecho
de los justiciables a una reclamación idónea para verificar la correcta emisión
del laudo y de las actuaciones arbitrales. Debe también eliminarse la que
aparece ahora en el Reglamento de la Ley. Entre otras razones porque crea una
situación de inequidad: la entidad, según el artículo 84.9 de la Ley, solo
tiene que recabar la autorización de su máxima autoridad, y el contratista,
como queda dicho, consignar la fianza. No para detener la ejecución del laudo
que sería lo correcto en igualdad de condiciones sino para interponer el
recurso mismo.
Una gran señal sería eliminar estas exigencias exorbitantes e injustas
y volver al régimen anterior en armonía con la Ley de Arbitraje que dispone lo
mismo y que asegura que se presenten solo los recursos que realmente sean procedentes
y no aquellos que solo quieren postergar para más adelante lo que debería ser
ineludible. O sea, pagar las obligaciones.
Ricardo Gandolfo Cortés
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