DE LUNES A LUNES
Según el artículo
70.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 procede la nulidad de
los actos que se hayan expedido dentro de un procedimiento de selección, antes
de que se perfeccione el contrato, cuando hayan sido dictados por órgano
incompetente, cuando contravengan la legislación, contengan un imposible
jurídico, prescindan de las normas esenciales o prescindan de la forma
prescrita solo cuando ésta sea insubsanable.
El artículo 219
del Código Civil añade que el acto jurídico es nulo, esto es que adolece de
nulidad absoluta, cuando falta la manifestación de voluntad del agente; cuando
se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo que tenga que ver
con las necesidades ordinarias de su vida diaria; cuando su objeto sea física o
jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; cuando su fin sea ilícito;
cuando adolezca de simulación absoluta; cuando no revista la forma prescrita
bajo sanción de nulidad; cuando la ley lo declara nulo; y cuando sea contrario
a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
El artículo 221
del mismo cuerpo de leyes agrega que el acto jurídico es anulable, esto es que
adolece de nulidad relativa, por incapacidad relativa del agente; por vicio
resultante de error, dolo, violencia o intimidación; por simulación, cuando el
acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero; y cuando la ley lo
declara anulable.
El numeral 70.2
de la LGCP acota que la nulidad puede ser declarada por el Tribunal de
Contrataciones Públicas solo en los casos que hubiere conocido por haberse
interpuesto un recurso de apelación, debiendo precisar en la resolución que
emita la etapa a la que se retrotrae el procedimiento. También puede ser
declarada por la denominada Autoridad de la Gestión Administrativa de oficio,
en cualquier momento hasta antes del otorgamiento de la buena pro. Después de
la adjudicación sólo puede hacerlo si advierte un vicio trascendente que puede
afectar la finalidad de la contratación o por encontrarse el adjudicatario
impedido de contratar.
La Ley precisa
que de advertirse otros vicios, la Autoridad de la Gestión Administrativa puede
autorizar la suscripción del contrato, para cuyo efecto requiere de los informes
técnicos y legales favorables que sustenten tal necesidad sobre la base de un
análisis de costos y beneficios orientado al cumplimiento de la finalidad
pública del contrato y de los principios que rigen la norma, sin perjuicio de
realizar la denuncia correspondiente al Tribunal para el inicio del
procedimiento sancionador de ser el caso. Esta facultad no se puede delegar.
En los
procedimientos de implementación o extensión de la vigencia de los catálogos
electrónicos de acuerdos marco es el jefe de Perú Compras el que declara la
nulidad.
En todos los
supuestos el instrumento que declara la nulidad determina, si corresponde, que
se deslinden responsabilidades. Cuando la nulidad sea solicitada por alguno de
los participantes o postores, bajo cualquier mecanismo distinto al recurso de
apelación, se le dispensa el mismo trámite que se le aplica a éste.
Después de
perfeccionado el contrato, el artículo 71.1 faculta a la Autoridad de la
Gestión Administrativa a que declare la nulidad si se ha suscrito con un proveedor
impedido de contratar con el Estado; si se verifica que durante el
procedimiento de selección se ha presentado documentación falsa, adulterada o
con información inexacta que sustente la adjudicación de la buena pro, previo
descargo del contratista; si se ha suscrito a pesar de encontrarse en trámite
un recurso de apelación; si se ha suscrito prescindiendo del procedimiento de
selección competitivo o sin que se hayan cumplido las condiciones establecidas
para utilizar un procedimiento de selección no competitivo o se simuló la
aplicación de alguno de los supuestos de exclusión del ámbito de la Ley.
Igualmente si por
sentencia consentida o ejecutoriada se evidencia que durante el procedimiento
de selección o para el perfeccionamiento del contrato, sus accionistas, socios
o empresas vinculadas, o cualquiera de sus directores, funcionarios, empleados,
asesores, representantes legales o apoderados, haya pagado, recibido, ofrecido,
intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido,
dádiva o comisión. Esta nulidad se declara sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil y penal a que hubiere lugar.
El instrumento
que dispone la declaración de nulidad del contrato determina, según el artículo
71.2, en la eventualidad de que corresponda, el inicio del proceso para
deslindar responsabilidades. Pero aun cuando se verifique un vicio que acarree
la nulidad del contrato la Autoridad de la Gestión Administrativa, a juzgar por
lo dispuesto en el numeral 71.3, puede autorizar la continuación de su
ejecución, previo informes técnico y legal basados en un análisis de costos y
beneficios orientados al cumplimiento de la finalidad pública del contrato y de
los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de deslindar las responsabilidades
que hubieren. Esta facultad es indelegable. Pero es muy importante porque
prioriza el objeto de la contratación al punto que ésta puede salvarse pero no
quienes han incurrido en los ilícitos que en otras circunstancias darían lugar
a la nulidad del acto o a la nulidad del contrato. Hay casos en que los delitos
se perpetran, por ejemplo, durante el procedimiento de selección que sin
embargo determinan que se adjudique la buena pro a un postor que muy probablemente
también la hubiese logrado sin incurrir en ningún ilícito que se descubre
cuando el contrato no solo está perfeccionado sino que está en plena ejecución
o con un avance significativo. En tal eventualidad, es posible continuar con la
ejecución sin perjuicio de iniciar las acciones legales que correspondan contra
las personas que puedan tener alguna responsabilidad penal o administrativa en
la comisión de esas graves faltas.
Por último, el
acápite 71.4 preceptúa que cuando le toque al tribunal arbitral evaluar la
nulidad del contrato se consideran, en primer término, las causales previstas
en la Ley y el Reglamento, y luego, en segundo lugar, las causales previstas en
el derecho nacional. De ordinario, una vez perfeccionado el contrato la
justicia administrativa perdía competencia en favor de la jurisdicción
arbitral. De un tiempo a esta parte se ha creado una excepción a este principio
que parecía grabado en piedra. Es la que faculta ahora a la Autoridad de la
Gestión Administrativa a declarar la nulidad del contrato pero por hechos
suscitados durante el procedimiento de selección. O sea, antes de que la
jurisdicción arbitral asuma competencia.
El artículo 111
del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, establece que
cuando la entidad advierta posibles vicios de nulidad del contrato, corre
traslado a la otra parte para que se pronuncie en un plazo máximo de cinco días
hábiles y que cuando decida declarar la nulidad de oficio por alguna de las
causales previstas en el numeral 71.1 de la Ley, ésta se entiende notificada
para todos sus efectos desde su publicación en la Pladicop, que es la
Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas. Ello, no obstante, en el
caso de obras, cuando la declaración de nulidad se produzca por causa no
atribuible al contratista debe hacerse la constatación física y el inventario
correspondiente para comprobar in situ que en efecto no es el responsable de la
nulidad.
El numeral 186.6
del mismo Reglamento apunta que en el caso de que se resuelva o se declare la
nulidad de un contrato de supervisión y la ejecución de la obra tenga todavía
un saldo pendiente de ejecutar que no supera el monto que de acuerdo a la Ley
de Presupuesto exige contar con supervisión, la entidad puede optar por
designar un inspector o un equipo de inspectores hasta la culminación del
contrato o hasta que se disponga de una nueva supervisión.
Se supone que es
una salida para evitar que se detenga la obra. En la práctica se suele abusar
de esta prerrogativa para continuar con la ejecución sin supervisión
independiente. En el pasado no importaba el saldo que estuviere pendiente y se
optaba por nombrar inspectores interinos incluso cuando la obra estaba en sus
inicios, dilatando deliberadamente la elección del supervisor para avanzar sin
control directo y permanente lo más que se pueda. Cuando entraba el supervisor
tenía que revisar todo lo que habían aprobado los inspectores durante su
ausencia lo que recargaba considerablemente su trabajo en desmedro de la
verificación de lo que se estaba ejecutando en tiempo real. Cuando menos ahora
esta opción está restringida a los casos en los que el saldo por ejecutar no
sea mayor al monto a partir del cual es obligatorio tener una supervisión
contratada por concurso.
Más adelante el
artículo 76 de la Ley estipula que las controversias surgidas durante la
ejecución contractual se resuelven mediante la junta de prevención y resolución
de disputas, la conciliación, el arbitraje y otros mecanismos que se prevean en
los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional,
subrayando que se resuelven de acuerdo con la Constitución Política del Estado,
de la Ley y su Reglamento así como de las normas de derecho público y de
derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia.
El numeral 79.3
de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, sin embargo, advierte que
la junta de prevención y resolución de disputas no puede conocer controversias
relativas a la validez, nulidad o eficacia del contrato. La razón es simple:
Estos conflictos cuestionan la legalidad de la operación, a diferencia de los
que se originan de la ejecución misma de las prestaciones, tales como falta de
pagos, valorizaciones equivocadas, ampliaciones de plazo, cambio de canteras, mayores
metrados, deficiencias en los productos, especificaciones distintas de las
requeridas y tantas otras, que cuestionan detalles de ella.
La nulidad es la invalidación
de un acto o contrato por no cumplir con los requisitos fundamentales para que
tenga vida lo que provoca que pierda toda su eficacia jurídica. El acto nulo
simplemente no existe. Le priva al acto de sus efectos jurídicos, como si nunca
hubiera existido. También se aplica en los procesos judiciales como una forma
de corregir errores o irregularidades graves y para garantizar en todo terreno
la legalidad y la supremacía de la Constitución y otras disposiciones de mayor
jerarquía normativa que otras. Precisamente por esa trascendencia solo se puede
controvertir en la vía arbitral una vez que esté celebrado el contrato, salvo
el caso de la excepción señalada.
Ricardo
Gandolfo Cortés
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