DE LUNES A LUNES
La
Opinión 60-2025-OECE-DTN de la Dirección Técnico Normativa del Organismo
Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes absuelve las consultas
formuladas por la Jefe de la Oficina General de Administración de la Autoridad
Nacional del Servicio Civil – SERVIR, sobre el alcance del numeral 82.2 de la
Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y del numeral 330.2 del Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF.
Según
el artículo 82.2 de la Ley la decisión de conciliar o no le corresponde a la
Autoridad de la Gestión Administrativa (AGA) y se materializa en un informe.
SERVIR pregunta quién debe emitir ese informe y si debe ser elaborado sobre la
base de los informes técnicos de la DEC (Dependencia Encargada de las
Contrataciones), del área usuaria y de la procuraduría pública. La respuesta
recuerda que la decisión de la AGA se adopta al amparo del principio de
eficacia, considerando los beneficios y costos en tiempo y recursos de un
eventual proceso arbitral, la expectativa de éxito y la conveniencia de
resolver la controversia a través de la conciliación. Se examinan igualmente
los riesgos que representa el conflicto en el normal desarrollo de la ejecución
contractual incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad si es que no se
llega a un acuerdo. La decisión de conciliar o no se materializa en un informe
que es parte del expediente e integra el sustento de los criterios de evaluación.
El
numeral 82.3 agrega que el acuerdo de conciliación al que arriban las partes es
el resultado de la aplicación del rigor técnico dispuesto en el artículo 27 de
la Ley por parte de los funcionarios que participan en el proceso. El artículo
27, dicho sea de paso, se ocupa de la facultad de actuar discrecionalmente y se
fundamenta precisamente en el rigor técnico empleado por los funcionarios y
servidores, dependencias y unidades de organización encargadas de las
contrataciones públicas para optar por la mejor decisión debidamente sustentada
que permita el cumplimiento oportuno de los fines que se persiguen.
Esa
decisión debe ser la más conveniente para alcanzar la finalidad pública del
contrato de modo que garantice bienes, servicios y obras que maximicen el valor
de los recursos, en observancia del principio del valor por dinero y otros
recogidos por la LGCP así como de los criterios establecidos por la Ley 29622
modificatoria de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y en
cumplimiento de la legalidad que rige a la contratación pública, mas no en las
decisiones y rigurosidad técnicas que adoptan en el marco de esta facultad
discrecional con que cuentan.
El
OECE colige de lo expuesto que las normas le atribuyen a la entidad la
responsabilidad de evaluar la decisión de conciliar o de rechazar una propuesta
con ese propósito. En específico, dice que es la Autoridad de la Gestión
Administrativa la que realiza la evaluación, pondera costos, beneficios,
expectativas y conveniencias apoyándose para estos efectos en sus áreas
técnicas y legales.
El
área usuaria, el área técnica y la DEC son actores involucrados directamente en
el proceso que por su especialidad y conocimientos están encargados del
cumplimiento de las obligaciones contractuales. El informe emitido por el
procurador público se elabora de conformidad con el Decreto Legislativo 1326
que regula el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, cuyo
artículo 33.6 considera entre las funciones de los procuradores emitir informes
dirigidos a los titulares de las entidades proponiendo la solución más
beneficiosa respecto de los procesos en los cuales intervienen, bajo
responsabilidad, y con conocimiento de la Procuraduría General.
Una
segunda inquietud que SERVIR se pregunta es sobre el órgano que es competente
para emitir una resolución autoritativa en el caso de que la AGA decide arribar
a un acuerdo conciliatorio. La DTN responde que según el numeral 330.2 del
Reglamento, de ser necesario contar con una resolución autoritativa para arribar
a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento se puede suspender hasta por un
plazo de treinta días hábiles que incluso puede ser ampliado por otros treinta
días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos, la entidad no presenta la
resolución autoritativa al centro de conciliación se entiende que no existe
acuerdo y se concluye el procedimiento. En el caso de las contrataciones
menores los indicados plazos se reducen a la mitad. Los plazos se establecen
con el propósito de facilitar la expedición de esta resolución autoritativa
para que no se frustre la formalización del acuerdo al que se puede haber
llegado.
Por
tanto, la propia Autoridad de la Gestión Administrativa que evalúa y decide
sobre una propuesta de conciliación es la misma que emite la resolución que
autoriza al funcionario designado para arribar al acuerdo. Sobre la misma
resolución autoritativa se consulta si es posible que no se emita en todos los
casos considerando que de conformidad con el numeral 330.2 del Reglamento ésta
se emite cuando resulta necesaria para arribar a un acuerdo conciliatorio,
dejando entrever que no se emite siempre.
Según
el artículo 330.1 del Reglamento son conciliables las controversias sobre
indemnización por daños y perjuicios surgidas durante la ejecución contractual,
sobre prestaciones accesorias, sobre vicios ocultos y sobre otras obligaciones
que se deben cumplir con posterioridad a la culminación de la ejecución de la
prestación principal, en adición a las controversias señaladas en el artículo
81.1 de la Ley, que versan sobre la resolución y liquidación del contrato,
sobre ampliaciones de plazo, recepción y conformidad de la prestación,
valorizaciones o metrados.
Cada
entidad, de acuerdo a sus normas de organización interna, otorga facultades
específicas a los funcionarios y servidores que participan en un proceso de
conciliación que pueden requerir de la mencionada resolución autoritativa para
formalizar la capacidad de arribar al acuerdo.
El
numeral 33.8 del ya citado Decreto Legislativo 1326 faculta a los procuradores
públicos a conciliar, transigir y consentir resoluciones así como desistirse de
demandas conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por su propio
Reglamento, para cuyo efecto es necesario contar con la autorización del
titular de la entidad previo informe del procurador público.
El
numeral 15.6 del Reglamento del señalado Decreto Legislativo estipula los
cuatro casos en que los procuradores públicos necesitan de la expedición de una
resolución autoritativa por parte de la entidad. El primero de ellos es cuando
se discute el cumplimiento de una obligación con contenido patrimonial siempre
que su cuantía no supere las diez UIT, sin intereses. Los procuradores emiten
un informe que sustente la conciliación, la transacción o el desistimiento. El
segundo, cuando en idénticas situaciones, pero cuando la cuantía supere las
diez UIT, los procuradores necesitan de una resolución de la Secretaría General
de la entidad.
El
tercero, cuando la cuantía supere las 100 UIT, los procuradores necesitan de la
resolución del titular de la entidad con conocimiento del Procurador General
del Estado. El cuarto, cuando se trate del desistimiento del proceso o de actos
procesales así como cuando se trate de dejar consentir resoluciones en causas
con contenido patrimonial el procurador emite un informe que sustente o
justifique la ventaja o el menor perjuicio para la entidad, que es puesto en
conocimiento del titular y de la Procuraduría General del Estado con la
finalidad de efectuar el seguimiento correspondiente.
En
razón de lo expuesto queda claro que se puede requerir de una resolución
autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio cuando por las normas de
organización interna de la entidad se haya otorgado facultades específicas a
los funcionarios y servidores públicos que participan en un proceso de
conciliación. Esta delegación puede requerir de la mencionada resolución
autoritativa para formalizar la capacidad de arribar al acuerdo conciliatorio.
También se requiere de la expedición de una resolución autoritativa, en los
términos y condiciones indicados en el Decreto Legislativo 1326 y su
Reglamento, cuando los procuradores intervengan en conciliaciones y demás actos
destinados a dar por concluido los procesos.
El
informe emitido por la Autoridad de la Gestión Administrativa sobre la decisión
de conciliar se sustenta en los informes emitidos por las áreas técnicas y
legales de la entidad y por el informe que emite el procurador público en el
que propone la solución más beneficiosa para el Estado. Esta misma autoridad
tiene la prerrogativa de autorizar al funcionario que arribará al acuerdo
conciliatorio. Se requerirá de una resolución autoritativa para arribar a este
acuerdo cuando por las normas internas de la entidad se tenga que otorgar
facultades específicas para formalizarlo.
Todo
el trámite y sus requisitos pueden parecer demasiado burocráticos y complicados
pero se explican por la necesidad de sustentar adecuadamente las conciliaciones
y demás formas que pueden emplear las entidades para dar por terminado un
proceso de reclamación. Es verdad que estas modalidades de solución de
conflictos no han sido debidamente promovidas precisamente porque no suponen
trasladar la decisión a un tercero, como puede ser un juez o un árbitro.
Conservan la decisión en las partes que se encuentran finalmente en libertad de
acoger o no las propuestas que se hagan mutuamente o que les formule un tercero
que no tiene facultades para imponerlas. Esa realidad, sin embargo, las
debilita frente a cualquier acción de control futura. Por eso es que se trata
de revertir la tendencia y empoderar a los funcionarios para que puedan adoptar
las mejores decisiones y para que no sean perseguidos por ello. Las sucesivas
modificaciones de la Ley y del Reglamento para hacerlo posible todavía no
rinden los frutos esperados. Pero hay que persistir.
Ricardo Gandolfo Cortés
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