DE LUNES A LUNES
Desde hace mucho tiempo estuve solicitando que los
impedimentos para contratar con el Estado consideren el caso del constructor
que, por ejemplo, se dedica a hacer pistas y veredas desde hace años y que de
pronto, de manera intempestiva, se encuentra imposibilitado de continuar sus
actividades habituales porque un familiar suyo es designado en un cargo
público. Que un pariente logre un puesto de trabajo suele ser motivo de
satisfacción para todos pero en estos casos mientras una parte de la familia
celebraba, la otra parte entristecía porque se quedaba sin ingresos, por una
absurda norma que no admitía restricciones.
Yo mismo dije en reiteradas oportunidades que si
alguien decidía ser proveedor del Estado después de que un pariente asumía un
determinado cargo público podía llamar a suspicacia. Pero si ya era proveedor
desde antes no hay razón para perjudicarlo salvo que el familiar sea el
encargado de adjudicar los contratos. Por fin, la nueva Ley General de
Contrataciones Públicas ha recogido esta iniciativa. Como siempre hay quienes
la cuestionan y señalan que le hace el juego a la corrupción. Pocos son los que
la apoyan y se solidarizan con los menos que son los que injustamente
terminaban condenados en ocasiones a la quiebra por una medida, que como muchas,
no advierte que puede prestarse a injustas interpretaciones.
La Pontificia Universidad Católica del Perú ha
formulado a la Dirección Técnico Normativa del OECE varias consultas relativas
a este tema que es la denominada desafectación de los impedimentos en razón del
parentesco. La inquietud se centra en la segunda parte del numeral 2 del
numeral 30.1 de la Ley 32069 que al abordar la prohibición acota que “el
impedimento no aplica si el pariente hubiese suscrito un contrato derivado de
un procedimiento de selección competitivo o no competitivo o hubiese ejecutado
cuatro contratos menores en el mismo tipo de objeto al que postula”. La
Universidad Católica pregunta si ese supuesto resulta aplicable a las personas
jurídicas sin fines de lucro comprendidas en el tipo 3.B y tipo 3.C del mismo
artículo 30 de la LGCP.
A este respecto, la DTN indica que la razón de la
desafectación prevista por la norma es permitir la participación en los
procesos de contratación de aquellos proveedores que, pese a mantener vínculos
de parentesco, demuestran experiencia previa efectiva de acuerdo con las
condiciones objetivas que dicho dispositivo normativo contempla. Luego agrega
que la sola suscripción de los contratos resulta insuficiente para acreditar la
experiencia previa razón por la que es necesario que se acredite la ejecución
de las respectivas prestaciones.
Es por ello que la misma norma establece que
tratándose de bienes y obras la ejecución de las prestaciones a cargo del
pariente impedido debe verificarse dentro de los dos años previos al
procedimiento de selección, a la contratación directa o a la adjudicación de un
contrato menor, y en el caso de servicios, se requiere una experiencia
consecutiva de dos años.
En cuanto a las personas jurídicas sin fines de lucro
en las que las personas impedidas participan como miembros de sus consejos
directivos o se desempeñen como miembros de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales en asuntos vinculados a contrataciones
públicas, el documento advierte que las prohibiciones tienen el mismo alcance y
temporalidad que los impedimentos aplicables a las personas naturales
comprendidas en los grupos 1 y 2 del artículo 30 de la Ley.
Si la norma establece, como en efecto lo hace, que los
impedimentos para las personas jurídicas de los tipos 3.A, 3.B y 3.C poseen el
mismo alcance que los de las personas naturales comprendidas en los grupos 1 y
2, debe entenderse que dicha equivalencia comprende no solo las restricciones,
sino también las excepciones y condiciones que integran el régimen jurídico de
dichos impedimentos, entre ellas, la desafectación de los impedimentos en razón
del parentesco previstos en el grupo 2.
La Universidad Católica pregunta, de otro lado, si las
disposiciones previstas en las bases estándar respecto a la desafectación de
impedimentos resultan igualmente aplicables a las personas jurídicas sin fines
de lucro comprendidas en el tipo 3.B y 3.C. El OECE responde que si la
desafectación por razón de parentesco extiende sus efectos a las personas jurídicas
comprendidas en los tipos 3.A, 3.B y 3.C, en tanto la propia norma les atribuye
el mismo alcance jurídico que a las personas naturales comprendidas en los
grupos 1 y 2, las disposiciones previstas en las bases estándar también
resultan aplicables a las mencionadas personas jurídicas.
La aplicación de la desafectación en el caso de las
personas jurídicas de los tipos 3.A, 3.B y 3.C mediante la acreditación de
contratos que provienen de procedimientos de selección requiere que el pariente
del impedido se encuentre vinculado a las personas jurídicas conforme a lo
dispuesto y que además haya perfeccionado al menos un contrato del mismo tipo
de objeto al que postula y haya ejecutado las prestaciones que se deriven de
ese contrato perfeccionado dentro del plazo establecido por la Ley. Así pues,
tratándose de bienes y obras, la ejecución debe haberse verificado dentro de
los dos años previos a la convocatoria y tratándose de servicios la experiencia
por ejecución debe acreditarse por dos años consecutivos. En consecuencia, la
sola ejecución de un contrato dentro de los dos años previos a la convocatoria
sin que se acredite que la ejecución sea consecutiva durante dicho período
resulta insuficiente para aplicar la desafectación.
El segundo párrafo del apartado 2 del numeral 30.1 de
la Ley dispone que para aplicar la desafectación debido a la experiencia
adquirida en la prestación de servicios, los dos años de experiencia son
consecutivos, lo que debe interpretarse en sentido estricto, esto es, como un
requisito de continuidad temporal ininterrumpida a fin de garantizar que la
experiencia del proveedor refleje una actividad habitual.
Al regular la desafectación de los impedimentos por
razón de parentesco la norma no establece ninguna exclusión. Para el caso de
servicios, de manera general la Ley dispone que la experiencia por ejecución
deba acreditarse por un período de dos años consecutivos, sin hacer ninguna
diferencia en función del tipo de servicio. Según el Anexo de Definiciones, se
entiende por servicio a la actividad o labor que requiere una entidad para el
desarrollo y el cumplimiento de sus funciones, precisando que los servicios
pueden clasificarse en servicios en general, consultoría en general y
consultoría de obra. Cuando la norma se refiere a servicios comprende todas
estas modalidades. El supuesto de desafectación por tanto resulta aplicable a
todas ellas.
Según el documento, por otra parte, a los contratos
menores les resultan aplicables los impedimentos previstos en la Ley y, por
tanto, también las excepciones o mecanismos de desafectación. Los contratos
menores, de acuerdo al artículo 34.1 de la LGCP, son aquellos cuyo monto es
igual o menor a ocho unidades impositivas tributarias. Para el año 2025, la UIT
está fijada en 5 mil 350 soles, por lo que los contratos menores pueden llegar
hasta los 42 mil 800 soles.
El numeral 33.2 de la LGCP estipula expresamente que,
en los casos de desafectación por razón de parentesco, la entidad debe remitir
al órgano de control institucional la declaración jurada presentada por el
proveedor en la que se haga constar la condición que acredita su desafectación
y su habilitación para participar en el proceso de contratación que se hubiere
iniciado, sin perjuicio de los requisitos y formalidades que la entidad prevea
en sus documentos de gestión interna en ejercicio de la facultad que le
confiere el artículo 226 del Reglamento.
En conclusión, la DGA precisa que la excepción a la
aplicación de los impedimentos en razón de parentesco se sustenta con la
experiencia adquirida por el familiar, en la habitualidad que constituye el
giro de su actividad en el mercado. La idea subyacente es permitir la
participación en los procesos de contratación de aquellos proveedores que, pese
a mantener un vínculo de parentesco con un impedido, demuestran experiencia
efectiva en el giro en el que se desenvuelven.
Los requisitos son que el pariente impedido haya
perfeccionado al menos un contrato del mismo tipo de objeto al que postula y
que haya ejecutado las prestaciones de ese contrato, tratándose de bienes y
obras, dentro de los dos años previos a la convocatoria, y tratándose de
servicios, acreditándose que la experiencia corresponde a dos años
consecutivos. En el caso de contratos menores, se exigen los mismos requisitos
con la única variación de que el pariente haya ejecutado cuatro contratos
menores en el mismo tipo de objeto al que postula.
La desafectación de los impedimentos en razón de
parentesco puede extender sus efectos a las personas jurídicas comprendidas en
los tipos 3.A, 3.B y 3.C del numeral 30.1 de la Ley así como a las
disposiciones previstas en las bases estándar. La desafectación de esas
personas jurídicas exige que el pariente impedido se encuentre vinculado a
ellas conforme a lo dispuesto en los mismos tipos, al margen de cumplir con las
condiciones anotadas, destacándose que la referencia a los dos años de plazo
previos a la convocatoria deben suponer una ejecución continua y que la
experiencia por ejecución debe acreditarse mínimo por dos años consecutivos,
entendido como un requisito de continuidad. La desafectación resulta aplicable
finalmente tanto a los contratos menores como a los contratos de servicios en
general, consultoría en general y consultoría de obra.
En buena hora que se haya reconocido que nadie debe
perjudicarse, en lo posible, cuando un pariente asume un cargo público. Lástima
que haya quienes no entiendan el espíritu que anima a este principio de la
desafectación. Ojalá que se mantenga.
Ricardo Gandolfo Cortés
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