DE LUNES A LUNES
El
nuevo Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes
(OECE) ha señalado que a partir de la fecha que entró en vigencia la nueva Ley
General de Contrataciones Públicas 32069 y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo 009-2025-EF, no es posible aplicar el mecanismo que establecía
el artículo 167 del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
344-2018-EF, para el caso de las prestaciones que quedan pendientes cuando se
resuelve o se declara nulo un contrato. En esa línea, la fecha en la que se
convocó el respectivo procedimiento de selección es irrelevante.
En
el marco de la normativa de contratación pública vigente, el literal k) del
numeral 55.1 de la LGCP estipula que puede emplearse el procedimiento de
selección no competitivo para continuar con la ejecución de las prestaciones
pendientes que se derivan de contratos resueltos o declarados nulos por las causales
previstas en los literales a) y b) del numeral 71.1 de la Ley, siempre que
éstos a su vez provengan de un procedimiento de selección competitivo.
El
asunto es el siguiente: El jefe de la oficina de Administración de Provías
Descentralizado le formula a la Dirección Técnico Normativa del OECE una
consulta respecto a la contratación de prestaciones pendientes derivadas de un
contrato resuelto o declarado nulo. Específicamente pregunta si resulta
jurídicamente procedente aplicar el señalado artículo 167 del Reglamento de la
anterior Ley 30225 en el caso de que el contrato se derive de un procedimiento
de selección convocado antes de que entre en vigencia la nueva Ley 32069.
La
DTN, al responder, cita en primer término el artículo 103 de la Constitución Política
del Perú según el cual la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. Acto seguido acota que la ley solo se deroga por otra
ley.
Según
el artículo 109 de la misma Carta Magna la ley, según la doctrina de los hechos
cumplidos, es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario
oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte, en cuyo caso la legislación derogada previa sigue
produciendo efectos en aplicación ultractiva de la norma, o, en aplicación de
lo establecido en el artículo 622 de la Constitución que consagra la
inmutabilidad de los contratos cuyos términos siguen vigentes aun cuando se
opongan a las nuevas disposiciones siempre que no afecten el interés público
según su propio test de proporcionalidad.
El
artículo 167 del Reglamento anterior preveía que cuando se resolvía o se
declaraba la nulidad de un contrato y existía la necesidad urgente de continuar
con la ejecución de las prestaciones pendientes, sin perjuicio de que la
resolución o nulidad estén sometidas a arbitraje o a cualquier otro medio de
solución de controversias, la entidad podía contratar a alguno de los postores
que participaron en el respectivo procedimiento de selección. Previamente la
entidad fijaba el precio de esas prestaciones y los invitaba para que en un
plazo de cinco días manifiesten su intención de ejecutarlas. Si había más de
una aceptación la entidad contrataba con el postor que hubiera ocupado una
mejor posición en el orden de prelación. No era un nuevo procedimiento de
selección. Era un mecanismo que habilitaba a la entidad a celebrar un nuevo
contrato para ejecutar las prestaciones que estaban pendientes.
En
cuanto al marco normativo vigente desde este año, el literal k) del numeral
55.1 de la Ley 32069 establece que puede emplearse el procedimiento de
selección no competitivo para continuar con la ejecución de las prestaciones no
ejecutadas que corresponden a contratos resueltos o declarados nulos siempre
que se deriven, estos sí, de un procedimiento de selección competitivo. Se
habilita a la entidad para que lleve adelante un procedimiento de selección no
competitivo lo que equivale a contratar directamente para continuar con la
ejecución de las prestaciones no ejecutadas como consecuencia de la resolución
o de la declaración de nulidad de un contrato.
Puede
invocarse esta causal para la elaboración de expedientes técnicos y de
contratos de supervisión vinculados a los saldos de obra derivados de contratos
de obra resueltos o declarados nulos conforme a dos causales previstas en los literales
a) y b) del numeral 71.1: haber suscrito el contrato con un proveedor impedido
para contratar con el Estado; o, haber
verificado que, durante el procedimiento de selección, se presentó
documentación falsa, adulterada o con información inexacta que haya sustentado
la adjudicación de la buena pro, previo descargo del contratista.
Se
entiende que la modificación no solo es semántica ni formal. Antes la entidad
no tenía que recurrir a un nuevo procedimiento sino solo a un mecanismo que sin
embargo la obligaba a contratar con quien hubiere quedado en mejor posición en
el orden de méritos. Ahora la entidad tiene que recurrir a un procedimiento de
selección no competitivo lo que significa que puede contratar directamente.
Según
el inciso k) del artículo 100 del Reglamento actual la entidad puede contratar
directamente con un proveedor solo cuando se configure alguno de los supuestos
establecidos en el numeral 55.1 de la Ley siempre que se haya iniciado la
ejecución de las prestaciones del contrato resuelto o declarado nulo. El área
usuaria, en coordinación con la DEC, que es la dependencia encargada de las
contrataciones, ajusta el requerimiento solo en aquellos aspectos que resulten
necesarios para viabilizar aquello que no se llegó a hacer o se hizo de manera
deficiente así como aquellas disposiciones específicas que hubieren generado controversias y que dieron lugar a
la resolución del contrato. El mismo acápite acota que no se pueden modificar
aspectos que cambien el objeto, la naturaleza o la finalidad de la
contratación.
Esta
clase de procedimientos, según el artículo 102 del Reglamento, deben ser
aprobados por el titular de la entidad previa emisión de los informes técnico y
legal que sustenten la necesidad y la procedencia del supuesto invocado. Una
vez aprobado el procedimiento, la DEC, que elabora el informe técnico, comunica
al proveedor que ha sido seleccionado para la suscripción del contrato dentro
del plazo que fija atendiendo a su necesidad. Si no se suscribe el contrato la
adjudicación queda sin efecto automáticamente y la entidad continúa con las
acciones que correspondan.
La
resolución que aprueba el procedimiento de selección no competitivo y los
informes que lo sustenten se publican en el Pladicop dentro de los diez días
hábiles siguientes a su emisión, salvo el supuesto previsto en el literal m)
del numeral 55.1 de la Ley, relativo a la contratación de bienes, servicios u
obras por las Fuerzas Armadas, Policía Nacional de Perú y órganos del Sistema
de Inteligencia Nacional que tengan carácter secreto o de orden interno,
mediante decreto supremo, refrendado por el ministerio de Economía y Finanzas y
el sector correspondiente, con opinión previa favorable de la Contraloría
General de la República.
Está
terminantemente prohibido aprobar procedimientos de selección no competitivos
en vía de regularización, a excepción del supuesto previsto en el literal b)
del numeral 55.1 de la Ley, relativo a una situación de emergencia que se ha
producido o está por producirse de manera inminente.
A
los procedimientos de selección no competitivos le son aplicables las
disposiciones sobre ejecución contractual del Reglamento con dos excepciones.
Según la primera de ellas, no procede la aprobación de contrataciones
complementarias. Según la segunda, no procede la aprobación de adicionales en
los contratos derivados de las causales establecidas en los literales b) y c) del
numeral 55.1, referidas a la citada situación de emergencia y a una situación
de desabastecimiento que afecte o impida el funcionamiento de la entidad o el
cumplimiento de sus funciones. En la eventualidad de que, pese a la
prohibición, se requieran prestaciones adicionales, se aprueba nuevamente su
contratación mediante otro procedimiento de selección no competitivo o se
convoca al procedimiento de selección competitivo en el caso de que no persista
la situación que lo provoca.
Ricardo Gandolfo Cortés
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