domingo, 25 de marzo de 2018

Omisiones, deficiencias e información equivocada en los estudios


DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1341 le ha agregado al artículo 50.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, relativo a las infracciones y sanciones administrativas, tres nuevos incisos. Uno de ellos, el inciso m), es el que considera punible “formular estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasionen perjuicio económico a las Entidades.”
La incorporación de esta nueva infracción parecería una respuesta a los escándalos desatados recientemente a propósito de obras públicas cuyos presupuestos originales, consignados en sus respectivos estudios, terminan siendo desbordados por la realidad al punto que los costos finales representan con frecuencia varias veces más esos valores iniciales.
La explicación fácil es la que culpa de esa tremenda variación a la corrupción cuyos agentes se esmeran en crear las partidas necesarias para que los malos contratistas puedan recuperar los montos invertidos ilegalmente durante el proceso de selección para asegurarse las adjudicaciones. Inventar trabajos que no estaban previstos en el expediente técnico pero que son indispensables para alcanzar el objeto de la obra es complicado. Un peritaje técnico puede muy rápidamente sacar el costo de una construcción, desmenuzando los recursos humanos y materiales requeridos en ella. Si esa suma difiere de la declarada por la entidad es evidente que algo ha pasado y que merece ser aclarado.
En tales circunstancias, es posible que se hayan hecho trabajos que posteriormente han debido demolerse y que, por esa razón, no pueden detectarse en una inspección rutinaria. Hacerlos demanda obviamente ciertos gastos y deshacerlos otros, que sólo pueden advertirse revisando el cuaderno de obra y verificando los documentos que los sustentan.
En la eventualidad de que no se encuentre ninguna justificación que acredite la diferencia entre el costo que arroja el peritaje y el monto invertido es obvio, ahí sí, que hay que emprender una investigación porque es probable que alguien se haya llevado lo que no debía. Puede parecer muy burdo pero no hay que descartarlo. Puede ocurrir.
Lo más frecuente, empero, es que la diferencia entre los presupuestos originales y los costos finales de las obras se debe a que los estudios ofrecen cifras muy preliminares pues los propios recursos que se les asignan para su elaboración son insuficientes y no permiten realizar todas las perforaciones, análisis de suelos y pruebas que pudieran hacer viable la entrega de resultados más confiables. Por eso, lo primero que hay que hacer es sincerar los presupuestos de los estudios y expedientes técnicos. Si se quiere exigir trabajos de calidad hay que reservar para su desarrollo montos que lo aseguren. De lo contrario, no se puede admitir que se exija más predictibilidad allí donde no hay fondos ni siquiera para tomar las muestras más elementales para proyectar por aproximación el comportamiento de un terreno determinado.
En ese escenario, culpar al proyectista por las omisiones, deficiencias o equivocaciones de un estudio parece excesivo, salvo, claro está, que se demuestre fehacientemente que son atribuibles a su exclusiva responsabilidad y que se pruebe plenamente que estuvo en condiciones de no incurrir en ellas.
Las omisiones son las cuestiones de las que adolece, por ejemplo, el expediente técnico. Un tablero que debe reposar sobre cuatro columnas, que es lo mismo que una mesa de cuatro patas, incurre en omisión si incorpora en sus planos sólo tres columnas. Si la losa y las tres columnas aparecen correctamente en el presupuesto, al descubrirse que le falta una, sólo se le agrega tanto en la parte de los dibujos como en la parte económica. Eso no ocasiona ningún perjuicio económico. Es verdad que sube el costo, pero sube a su dimensión exacta. El costo sin esa columna, era ficticio porque no contemplaba la obra completa. Se trata de una omisión que no acarrea o no debería acarrear ninguna responsabilidad. No hay ningún perjuicio cuando el monto se ubica en su justa dimensión. El monto subvaluado se pone en su valor verdadero.
Hay quienes sostienen que aún en esa hipótesis puede culparse al consultor por negligente y por la ampliación de plazo que deberá aprobarse para diseñar lo que falta y para insertar la columna que falta en planos y presupuestos. Puede parecer exagerado habida cuenta de que incluso el nuevo plazo sea el que siempre debió considerarse.
Puede haber otras omisiones que si generan alguna responsabilidad. No considerar una escalera de emergencia en un edificio de viviendas cuya posterior implementación obligará a demoler parte de las instalaciones ya construidas es un caso que genera costos adicionales que no estaban previstos. No sucede lo mismo con los diseños de lo que no se proyectó porque eso sí debió estar previsto. Tampoco con la construcción de la estructura que también debió estar prevista. No hay que perder la perspectiva y dejar de tener presente lo que siempre debió contemplarse en los documentos necesarios para la adecuada y oportuna ejecución de la obra.
Las deficiencias, por otra parte, son aquellos errores que se advierten en el diseño. Ya no es lo que no se considera en los planos o en el presupuesto, sino lo que se considera pero de manera errónea. Lo que se proyecta con menos concreto o menos fierro del que se necesita, por ejemplo. Si se advierte a tiempo, en la etapa de revisión del proyecto, quizás no acarree mayores costos adicionales más allá de los indispensables para rehacer los cálculos. Si se descubre en plena construcción pues habrá que ver si hay que destruir lo avanzado para volver a levantar nuevas estructuras.
La información equivocada, por último, es aquella que no se ajusta a la verdad y que puede aparecer en un expediente técnico por diversas circunstancias no atribuibles necesariamente a su autor. No en vano el artículo 1762 del Código Civil advierte que “si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.” Dolo es no ejecutar la obligación por decisión propia, arbitraria y unilateral. Culpa inexcusable es no hacerlo por una negligencia grave, por descuido o falta de cuidado. Conceptos, todos ellos, que hay que evaluar al momento de juzgar la nueva infracción.
EL EDITOR

2 comentarios:

  1. Estimado Ricardo, muy cierto lo que planteas, pareciera que nadie quiere ver lo evidente. Este tema lo hemos conversado muchas veces peor hasta ahora no hay una muestra clara del gobierno de querer solucionar uno de los problemas medulares en los contratos de obra pública, y prefieren culpar a la norma y a los procedimientos de selección, como si con ello se fuera a solucionar los problemas técnicas de formulación de los expedientes técnicos de obra. Sin embargo, me voy a quedar con tu reflexión final referida a la atribución de responsabilidades. Ni en el Tribunal de Contrataciones ni en la Contraloría General, se ha hecho un esfuerzo, ni se desea, desarrollar la teoría de la culpabilidad en materia administrativa. Pese a que la LPAG establece como principio general la responsabilidad subjetiva, a la fecha parecería que es letra muerta porque los diversos tribunales administrativos han preferido implementar la responsabilidad objetiva (principalmente para ahorrarse el esfuerzo de tener que actuar medios probatorios idóneos que acrediten al menos la culpa), y no están considerando el grave perjuicio que están generando tanto en los proveedores como en los funcionarios, siendo que el caso de estos últimos los están forzando a ser meros ejecutores, casi autómatas, en contra de la Política de Modernización de la Gestión Pública que busca que el funcionario público sea un gestor de procesos.

    saludos

    Sandro

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    1. Plenamente de acuerdo contigo, estimado Sandro. Me dio mucho gusto compartir panel contigo en la UPC. Un fuerte abrazo en homenaje a las grandes jornadas cuando coincidíamos en nuestros afanes por reformar la normativa.

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