Prestaciones adicionales no consideradas en el expediente técnico en obras a suma alzada

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido la Opinión 129-2017/DTN a propósito de las consultas formuladas por el doctor Juan José Pérez Rosas Pons sobre la aprobación de prestaciones adicionales no consideradas en el expediente técnico en obras a suma alzada. El documento está referido a la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y a su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. Ello, no obstante, las disposiciones que se citan se aplican, sin mayor variación, para el caso de la Ley 30225 y las modificaciones incorporadas mediante el Decreto Legislativo 1341 así como de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y las modificaciones incorporadas mediante el Decreto Supremo 056-2017-EF.

La primera inquietud plantea el caso de que en el presupuesto de una obra aparezca una determinada prestación sin ningún metrado asignado y sin ningún monto consignado y, al mismo tiempo, en el plano aparezca la misma prestación como si se fuese a ejecutar. Se pregunta si el contratista está obligado a hacerla, si debe solicitar el respectivo adicional, o si, en su defecto, debe solicitar la reducción de metas a efectos de que desaparezca del plano y se concentre en lo indicado en el presupuesto, que es lo que tiene recursos para ser realizado.

Al absolver esta primera cuestión, la DTN recuerda que la entidad tiene la potestad de ordenarle al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos vinculados, en ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, a las que se refiere el doctor Manuel de la Puente y Lavalle, que se enmarcan dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” y que caracterizan a los regímenes jurídicos de derecho público, como el que subyace de la LCE en los que la administración pública representa el interés general y su contraparte representa el interés privado.

Respetuosamente discrepo de esta tesis no en el extremo de subordinar, desde la óptica del Estado, el interés privado al interés general, sino en el extremo que pretendería, desde la óptica del particular, utilizarse para obligarle al proveedor a prestar servicios contra su voluntad o a hacer lo que no quiere, porque actuando así se vulnerarían los derechos a la libertad de contratar con fines lícitos y a la libertad de trabajar con sujeción a la ley, protegidos por los incisos 14 y 15 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú que, por si fuera necesario, consagra que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

Si resulta indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato –a las que el Decreto Legislativo 1341 ha agregado las “causas no previsibles en el expediente de obra y que no son responsabilidad del contratista–, mayores al señalado quince por ciento, el titular de la entidad puede autorizarlas siempre que no superen, todas ellas, el cincuenta por ciento del monto originalmente pactado y siempre que cuenten, antes de la ejecución y del pago, con la autorización de la Contraloría General de la República.

De lo expuesto se colige, aunque el documento no lo diga, que en principio podría perfectamente la entidad ordenar la ejecución de una prestación adicional de oficio o a iniciativa del contratista. Sin embargo, para que ello prospere en el caso concreto es necesario determinar previamente si la ejecución de esa determinada prestación constituye en efecto un adicional y si, además, no estaba considerada en el expediente técnico.

Prestación adicional de obra es precisamente aquella no consideraba en el expediente técnico ni en el contrato original cuya realización resulta indispensable para alcanzar su objeto. Expediente técnico, a su turno, es un conjunto de documentos entre los que están comprendidos la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, los planos, metrados, presupuestos, valor referencial, análisis de precios, calendario de avance, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.

El OSCE advierte que el expediente técnico, por tanto, está integrado por un conjunto de documentos de ingeniería y arquitectura que definen principalmente las características, el alcance y la forma de ejecución de una obra así como las condiciones del terreno sobre la que se hará. De ello se infiere que el expediente técnico tiene por finalidad brindar información a los postores sobre los requerimientos de la entidad a efectos de que pudieran elaborar adecuadamente sus ofertas y, de ser el caso, ejecutar la obra cumpliendo con las obligaciones técnicas establecidas por la entidad dentro del marco de la normativa vigente de la materia.

El documento agrega que para cumplir con esta finalidad es necesario que los documentos que integran el expediente técnico se interpreten en conjunto –exigencia que se importa de las opiniones 027-2017/DTN, 080-215/DTN y 051-2011/DTN–, unos en función de los otros, añadimos nosotros para reforzar la premisa en cuya virtud si una obra está incluida en alguno de estos documentos no puede sostenerse válidamente que no forma parte del expediente técnico, aun cuando no aparezca en los otros.

También es necesario que se configure la causal y con ese propósito la DTN estima que una deficiencia del expediente técnico es aquel defecto, imperfección o carencia de la que adolece. Por ejemplo, cuando no cumple con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra o con describir cabalmente las condiciones del terreno. En suma, cuando no se presenta información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar la prestación que se requiere.

El pronunciamiento admite que aun cuando cierta información puede no aparecer en alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico, no se puede considerar como una deficiencia si es que aparece en otro de los documentos que también forman parte del mismo expediente técnico, de manera suficiente, coherente o técnicamente correcta. Para colegir que una prestación no está considerada en el expediente técnico no debe aparecer en ninguno de los documentos que lo conforman. Basta que aparezca en uno de ellos para que sea parte de ese expediente técnico y no pueda ser materia de un adicional de obra.

La normativa estipula, por otra parte, que el sistema a suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos. El postor, en este régimen, formula su propuesta, como se sabe, por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. La oferta debe considerar todos los trabajos que resulten necesarios para cumplir con la prestación requerida en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto, documentos todos ellos que forman parte del expediente técnico y que se aplican, a su turno, en ese orden de prelación que también se utiliza durante la ejecución de la obra.

Por consiguiente, acotamos nosotros, cuando se trata de obras contratadas a suma alzada, se debe ejecutar una prestación que aparece en los planos, de manera suficiente, coherente o técnicamente correcta, aun cuando no aparezca en el presupuesto y carezca, por tanto, de una cifra específica para su atención. La información contenida en los planos, por lo demás, prevalece por sobre la información contenida en los demás documentos en función del indicado orden de prelación.

En línea con lo expuesto, el doctor Pérez Rosas pregunta si se puede solicitar un adicional de obra si se demuestra que el proyectista cometió un error al elaborar el expediente técnico de una obra a suma alzada. El OSCE responde reiterando que la entidad puede aprobar prestaciones adicionales por deficiencias del expediente técnico que se presentan cuando aquellas no han sido consideradas en ninguno de los documentos que lo conforman.

No basta, empero, para aprobar las prestaciones adicionales que se compruebe que ellas no aparecen en ningún documento del expediente técnico. La entidad también debe verificar que esas deficiencias son indispensables para alcanzar la finalidad del contrato principal, requisito que debe comprobarse cualquiera que sea el sistema a emplearse.

El documento no lo dice pero es obvio que tampoco puede solicitarse la deducción de una prestación que no tiene un monto asignado en el presupuesto pero que sí aparece en los planos. La etapa de presentación de consultas y observaciones está diseñada justamente, como lo sostiene el OSCE, para solicitar que esas inconsistencias sean subsanadas y, sin retirar esa prestación del alcance de la obra, se la dote de la partida económica de la que carece.

La DTN concluye destacando que cuando se trata de obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, el contratista debe realizar todos los trabajos considerados en el expediente técnico por el monto ofertado en su propuesta económica, la misma que debió ser elaborada según la información contenida en los planos y demás documentos que definen sus características, alcance y forma de ejecución, según el orden de prelación previsto. Enseguida precisa que aun cuando en alguno de esos documentos se hubiere omitido cierta información, recogida en otro de manera suficiente, coherente o técnicamente correcta, ese hecho no puede sustentar la aprobación de un adicional que, por definición, sólo procede cuando la respectiva prestación no ha sido considerada en el expediente técnico ni en el contrato.

Finaliza subrayando que a efectos de aprobar la ejecución de adicionales de obra no basta que el expediente técnico presente deficiencias en su elaboración sino que, además, la entidad debe verificar que ellas hubieren generado la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales y que éstas sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, con prescindencia del sistema elegido.

EL EDITOR