La retroactividad en materia de sanciones

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió el 23 de mayo último la Opinión 119-2017/DTN en respuesta a las consultas formuladas por la doctora Carolina Vivanco Vargas, asociada del Estudio Lazo, De Romaña & CMB Abogados, respecto a la aplicación del principio de la retroactividad en sanciones que se encuentran en ejecución.

La primera inquietud que el documento solicita aclarar es sobre la fórmula legal prevista para los efectos de lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General en relación a las sanciones que agotaron la vía administrativa y que están cumpliéndose. Al absolverla, la Dirección Técnica Normativa recuerda que, de conformidad con el artículo 50.2, el Tribunal de Contrataciones del Estado aplica la sanción de multa e inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas que incurran en las infracciones establecidas en el artículo 50.1.

El artículo 230 de la Ley 27444 refiere que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por determinados principios generales entre los que se encuentra el de la retroactividad en cuya virtud “son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.”

El mismo precepto precisa que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto a las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.

El pronunciamiento admite que la normativa establece el procedimiento sancionador, las formas de aplicar las sanciones, la gradualidad y proporcionalidad que se debe observar al imponerlas así como las demás reglas relacionadas con el ejercicio de esta potestad. Sin embargo, no estipula el procedimiento que debe emplearse para solicitar la aplicación del principio de la retroactividad a las sanciones administrativas que se encuentren en plena ejecución.

El OSCE trae a colación a la primera disposición complementaria final del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, cuyo texto no ha sido modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, según la cual en lo que no estuviere previsto en la legislación especial de la materia “son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado.”

Según el artículo 229.2 de la LPAG sus disposiciones se aplican en forma supletoria en materia sancionadora a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales las cuales “deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.”

Para solicitar la aplicación del principio de la irretroactividad en materia de sanciones administrativas impuestas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, por consiguiente, corresponde sustentar el pedido en la Ley 27444.

La segunda consulta se formula con el ánimo de esclarecer, precisamente, si el Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano encargado de recibir, darle trámite y resolver las solicitudes de aplicación del principio de irretroactividad benigna para el caso de las sanciones cuya vía administrativa ya está agotada y se encuentran en ejecución.

Como el Tribunal es, de manera exclusiva, la instancia encargada de imponer las sanciones y como la aplicación del principio de la irretroactividad “presupone la aplicación de la norma sancionadora más benigna a favor del administrado, y [… como] ello implica evaluar si, efectivamente, el caso concreto se enmarca dentro [de] dicha norma a fin de determinar la modificación o eliminación de la sanción administrativa; corresponde que tal evaluación sea efectuada por el órgano competente para determinar la existencia de la infracción y, por ende, la sanción.” O sea, el mismo Tribunal es el órgano encargado de recibir, darle trámite y resolver estos pedidos.

Finalmente, la doctora Vivanco pregunta si el órgano competente debe declarar que la sanción ya fue cumplida si el nuevo plazo es igual o menor al plazo transcurrido de sanción efectiva. El OSCE responde que el Tribunal de Contrataciones del Estado al ser el órgano competente para conocer, evaluar y resolver las solicitudes de aplicación del principio de irretroactividad de las sanciones impuestas en el marco de sus competencias, es también el órgano competente para determinar si, en virtud del plazo transcurrido, “debe tenerse por cumplida la sanción impuesta por dicho órgano, según el caso concreto.”