Texto sustitutorio con aciertos y errores

La Comisión de Fiscalización y Contraloría
emitió su pronunciamiento

El martes 31 de enero la Comisión de Fiscalización y Contraloría emitió el dictamen que se esperaba respecto del Proyecto de Ley Nº 274/2011-PE presentado por el Poder Ejecutivo para modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. El proyecto tiene ya un dictamen favorable de la Comisión de Economía (PROPUESTA 256) pero en el pleno se estimó pertinente recabar el nuevo pronunciamiento que por si fuera poco es un texto sustitutorio que comprende también los Proyectos de Ley Nº 340/2011-CE y Nº 413/2011-CE, presentados por los congresistas Daniel Abugattás Majluf y Modesto Julca Jara. Se ignoran las razones por las que no se acumuló con el Proyecto de Ley Nº 315/2011-CE que obedece a la iniciativa del congresista Yehude Simon Munaro. En PROPUESTA habíamos solicitado que se integren todos para emprender una reforma que no deje ningún planteamiento sin ser debidamente analizado y debatido.

Ello, no obstante, el esfuerzo realizado por la Comisión de Fiscalización que preside el congresista Martín Belaunde Moreyra es importante. El texto sustitutorio propone modificar veintidós artículos y una disposición complementaria lo que representa que, aún cuando se trate de cambios ligeros, se reforma la tercera parte de la LCE y se incurre, como toda obra humana, en algunos aciertos que cabe reconocer y en algunos errores que hay que tratar de corregir. De todos los cambios, tres son los más destacados.

El Registro de Proveedores
El primero es con relación al artículo 9º, relativo al Registro Nacional de Proveedores (RNP). Se propone eliminar la obligación de publicar en el diario oficial El Peruano la lista de sancionados. Bastará difundirla a través del portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). También se agrega a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP entre las entidades que deben proporcionar información al OSCE.

Igualmente se recoge de los proyectos de los congresistas Abugattás y Julca la necesidad de regular mejor la capacidad máxima de contratación de las personas jurídicas en el Registro de Ejecutores de Obra en consideración de la desigual competencia actualmente existente entre aquellas establecidas en el país y aquellas no domiciliadas, debido “a que el capital social de las empresas constituidas en el Perú que contratan con el Estado tiene un poder adquisitivo cierto y es el mismo con el que responden frente al Estado, a diferencia de las empresas extranjeras cuyo capital social tiene un poder adquisitivo en el Perú y otro en su país de origen” lo que obliga a establecer “un trato igualitario entre los ejecutores de obras extranjeros y nacionales.”

Misma razón, mismo derecho
El texto sustitutorio ha olvidado que exactamente el mismo problema que se advierte en la ejecución de obras se confronta en la consultoría de obras. También ha olvidado que donde existe la misma razón existe el mismo derecho, viejo aforismo jurídico que debe tenerse presente para incorporar en esta modificación al Registro de Consultores de Obra, con alguna variante si se quiere, en el entendido de que para los consultores no hay capacidad máxima de contratación pero sí puede haber alguna limitación como aquella que propone que no se pueda contratar por un valor referencial superior a un monto equivalente a cinco veces el respectivo capital social inscrito y pagado en el Perú de acuerdo a la legislación nacional. Ojalá que al entrar al debate definitivo se pueda corregir esta grave omisión.

El mismo artículo 9º introduce la obligación de que los postores procedentes del exterior presenten una declaración jurada de no encontrarse inhabilitados para contratar con el Estado en aquellos casos en los que no exista en su país de origen entidades públicas que registren esta clase de información. Es una forma de evitar que contratistas foráneos sancionados en sus países vengan al Perú y contraten con el Estado sin ningún inconveniente.

Supervisión de obras
El segundo cambio importante es el que agrega un párrafo al artículo 41º para que las prestaciones adicionales de supervisión no estén sujetas al límite del veinticinco por ciento del monto contratado cuando se deriven de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra. Se trata de una modificación insistentemente reclamada en PROPUESTA y solicitada directamente por la Contraloría General de la República en consideración de la necesidad de no dejar a las obras sin la indispensable supervisión que requieren para su cabal ejecución, eventualidad que se presenta cuando se agota el porcentaje señalado y la obra continúa.

Conciliación facultativa y plazos cortos
El tercer cambio importante es en materia de solución de controversias derivadas del contrato. Finalmente en el extenso artículo 52º se confirma, en el numeral 52.1, que la conciliación sólo resulta procedente si es que está pactada. En ese caso, debe realizarse en un centro acreditado ante el Ministerio de Justicia, cuya propuesta original de que la conciliación sea obligatoria se descartó porque desafortunadamente iba a terminar dilatando y encareciendo el proceso de reclamación, situación que cambiará favorablemente cuando se modifiquen los dispositivos relativos a la defensa de los intereses del Estado y se faculte a los procuradores y funcionarios públicos a adoptar las mejores decisiones sin el riesgo de encontrarse involucrados en procesos de determinación de responsabilidades y juicios administrativos, civiles y penales como injustamente sucede ahora en la mayoría de los casos.

De otro lado, en el numeral 52.2, se incorporan a la LCE los plazos de caducidad para solicitar arbitraje y/o conciliación que el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, recogiendo los textos de los que lo precedieron, venía señalando en contraposición a lo indicado por la propia Ley que consagraba un plazo más amplio que vencía cuando la liquidación del contrato quedaba consentida. Este último plazo queda desechado y sólo quedan los plazos específicos dentro de los que no sólo se solicitará el arbitraje y/o la conciliación sino que también se deberá notificar al OSCE.

Nueva causal de anulación de laudo
Otra modificación, esta vez muy peligrosa, es aquella que establece, según el numeral 52.3, que el arbitraje es de derecho, debe ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, la LCE y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia pero subrayando, y aquí radica el riesgo, que “el incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.”

La anulación del laudo, como se sabe, se ventila ante el Poder Judicial y éste sólo está facultado para verificar su validez y pronunciarse sobre aspectos formales tales como aquellos que afecten al convenio arbitral, al derecho a la defensa de alguna de las partes, a la composición del tribunal o al ámbito de su competencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62º y 63º de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, estando expresamente prohibido bajo responsabilidad que el Poder Judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o que califique los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral, tanto así que el artículo 139º de la propia Constitución Política le reconoce al arbitraje la condición de jurisdicción independiente de la judicial.

Abona a favor de este temperamento lo señalado por el Tribunal Constitucional, que el texto sustitutorio de la Comisión de Fiscalización cita, en reciente sentencia con valor de precedente vinculante, y donde se “reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…) con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria.”

Ratificar la modificación propuesta en este extremo equivale a regresar al Poder Judicial la resolución de conflictos en materia de contratación pública porque es evidente que las partes van a encontrar cualquier artilugio para pretender promover la anulación del laudo aduciendo que no se ha respetado el orden de preferencias establecido en la LCE lo que obligará a los jueces a entrar a revisar el fondo del asunto y a violar de esa manera la Ley de Arbitraje, lo dispuesto por la Constitución y lo establecido sobre el particular por el Tribunal Constitucional.

Registro único de árbitros
Por otra parte, en el numeral 52.4, se preceptúa que “para el ejercicio de la función arbitral, en las controversias que surjan en los casos sujetos a la presente ley, se deberá acreditar título profesional, especialización en arbitraje y pertenecer al Registro Nacional Único de Árbitros a cargo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)…” En buena hora que se haya eliminado la necesidad de acreditar especialización en derecho administrativo y contratación pública. Eso está muy bien porque era muy difícil de regular aún cuando el mismo OSCE había imaginado una solución práctica que reconocimos aquí.

Lo que no parece acertado es crear un registro único y olvidarse de todos los otros registros con que cuentan las instituciones arbitrales que operan en el país o desdeñar el valioso concurso de otros profesionales altamente calificados o especializados en determinadas materias que ocasionalmente se desempeñan como árbitros pero que no se encuentran inscritos en ningún registro. Se trata de una medida desesperada, sin duda, como lo es en la práctica también la de recortar los plazos para presentar las peticiones de arbitraje, destinada a evitar más procesos en la creencia que de esa manera se defiende mejor al Estado.

Sobre este asunto, desde estas páginas, hemos reiterado que la mejor defensa de los intereses del Estado, tema que concentra nuestros mayores esfuerzos, está en elaborar bases y términos de referencia equilibrados y justos, consignar presupuestos compatibles con lo que se requiere, seleccionar contratistas con experiencia y redactar contratos adecuados. Hace una semana señalamos que los conflictos debían prevenirse y evitarse. De eso se trata. Y también de no derivar al arbitraje el reconocimiento de derechos que las mismas entidades deberían hacer. Porque eso también distorsiona las estadísticas y hace creer que los resultados son de una forma y no de otra.

Notificación de laudo
En el numeral 52.7 se agrega que bajo responsabilidad de los árbitros para que sea válido el laudo se deberá notificar no sólo a las partes sino también al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), con lo que se asegura, de una manera eficiente, el archivamiento de todos los laudos que deberían remitirse al OSCE según una antigua disposición que lamentablemente no se cumple. Con este ajuste, definitivamente se cumplirá.

Arbitraje institucional en el OSCE
Por último, el numeral 52.9 dispone que si en el convenio arbitral se dispone que el arbitraje es institucional y no se define la institución, “se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE de acuerdo a su Reglamento.” Aparentemente es una alternativa improbable porque si se pacta un arbitraje institucional es porque se reproduce la cláusula arbitral de un determinado centro que obviamente lo identifica plenamente. El problema está en la posibilidad de que durante la etapa de observaciones a las bases un postor cuestione que las bases de un proceso unilateralmente pretendan imponer un centro y que el OSCE admita la reclamación y ordene que se tenga por no elegido el centro. ¿Irá el arbitraje al OSCE o será un arbitraje ad hoc, como ahora? En cualquier caso, en esa eventualidad, no habría arbitraje institucional ajeno al OSCE.

Lo que se reclama es que si la entidad propone un arbitraje institucional los postores en su propuesta puedan aceptarlo o plantear una alternativa distinta con cargo a que si no se ponen de acuerdo, entre el consentimiento de la buena pro y la suscripción del contrato, el asunto se defina por sorteo entre las dos propuestas que hubiere o se opte por la única que haya. Eso parece lo más justo.

Hay otras modificaciones igualmente importantes que no se han abordado en este primer análisis del texto sustitutorio aprobado en la Comisión de Fiscalización. Se tratarán en nuestras próximas ediciones con la esperanza de contribuir a su difusión.