Prevenir es progresar

Sucede a menudo que llegan a arbitraje asuntos
que no deberían resolverse en esta vía

La prevención de conflictos es una especialidad del derecho que se ha difundido mucho como consecuencia de los problemas que el país soporta en los últimos años derivados mayormente de las discrepancias que se suscitan entre las comunidades y las empresas mineras que se establecen dentro de sus territorios con el objeto de desarrollar sus operaciones allí y extraer el producto del subsuelo. La misma especialidad tiene otro espacio para crecer y por conquistar en el mundo más amplio de la contratación pública. En efecto, en la ejecución de los contratos que se suscriben al término de las distintas licitaciones, concursos y demás procesos de selección que se convocan en el país, y que obligan a los contratistas a proveer bienes y servicios, a elaborar proyectos o a supervisar y hacer obras para las entidades, se generan diversas desavenencias que mal encaminadas inevitablemente concluyen en procesos arbitrales habitualmente desfavorables para el Estado.

Sucede a menudo que llegan a arbitraje asuntos que no deberían resolverse en esta vía. Asuntos claros que deberían atenderse en la propia entidad en su relación directa con su contratista pero que algunos funcionarios prefieren que sean vistos en otra sede para no asumir la responsabilidad de tales decisiones que con frecuencia los enfrenta con sus órganos de control que les abren procesos administrativos, cuando no civiles o penales, que los persiguen incluso cuando ya no están en el servicio público.

“No me pidas que apruebe un adicional que me va a ocasionar un juicio que va a durar hasta que me muera” confesó un director de un ministerio que convoca varios procesos de selección al año. “La solución está en blindar a las autoridades”, dijo otro alto funcionario de otra dependencia estatal. “Que la Contraloría también se compre los pleitos”, dijo un tercero requerido por este semanario. “Si los órganos de control se compran los pleitos las autoridades podríamos ser más expeditivas”, acotó. Todos ellos tienen razón. El país pierde mucho tiempo y dinero en arbitrajes que no tienen mayor sentido y que después sirven para engrosar las estadísticas y para que los enemigos de estos procesos sostengan que el Estado siempre pierde.

Buen manejo administrativo

La solución no sólo está en facultar a las autoridades y procuradores para que puedan desistirse, transar y allanarse, posibilidades que, vistas a la distancia, cualquiera de ellas, siempre le genera un ahorro importante al fisco, sino en evitar llegar a esas situaciones límite en las que hay que optar por una de ellas pues de lo contrario prosiguen los procesos que invariablemente van a terminar con resultados en contra de las entidades. Eso sólo se logra con un buen manejo administrativo que gira alrededor de varios escenarios.

La elaboración de las bases de los procesos de selección es uno de ellos. Las bases tienen que prepararse muy profesionalmente para sean capaces de convocar a los mejores proveedores con el objeto de que participen y se encuentren en reales condiciones de ganar. La proforma del contrato, a su vez, tiene que establecer cierto equilibrio entre las prestaciones de una y otra parte a efectos de no sembrar conflictos futuros. Y la ejecución misma de la prestación debe estar gobernada por el sentido común.

En lo que respecta a la proforma del contrato resulta muy importante que quede perfectamente claro el objeto, las obligaciones de cada parte, el monto y la forma de pago, el plazo así como la fórmula de resolver cualquier disputa que se presente en el camino. Dejar esto último al azar es gravísimo. Si las partes no se ponen de acuerdo en cómo dirimir sus disputas al comienzo, antes de firmar el contrato, menos podrán hacerlo después cuando ya estén involucradas en la desavenencia.

Establecer un mecanismo de solución amigable si es que las autoridades cuentan con los poderes y las capacidades para arribar a acuerdos es importante. Pactar una estación previa de conciliación también es útil si es que hay voluntad para transigir ante cualquier imponderable. De lo contrario, termina siendo una pérdida de tiempo y entonces no es aconsejable imponerla. En lo que toca al arbitraje, es vital que se defina si se incorpora la cláusula arbitral de una institución de reconocida solvencia en esta materia o si se opta por un arbitraje ad hoc. En cualquier caso, hay que evitar las cláusulas patológicas que no llevan a ninguna parte y que complican las cosas en vez de aligerar la solución de conflictos.

Resolver de buena fe

Un funcionario recordó que en un contrato la cláusula arbitral decía que “cualquier controversia se resolvería en la vía arbitral o en la vía judicial, según corresponda.” Como el asunto llegó a arbitraje, lo primero que tuvo que resolver el tribunal es si era competente o no, o si era competente el Poder Judicial. Casos como ése, hay muchos.

Si en el camino de la ejecución contractual surge una solicitud de ampliación de plazo, de adicionales o de lo que fuere, tiene que analizarse técnicamente y resolverse de manera muy ejecutiva y no dilatar la respuesta con la esperanza de que el contratista desista de su pedido o sea abrumado por otras exigencias. Si proceden las solicitudes, hay que concederlas; si no proceden, hay que denegarlas, pero explicando en uno y otro caso las razones que sustentan cada decisión.

En la eventualidad de que el contratista no se encuentre satisfecho y proponga un mecanismo de solución amigable, previsto contractualmente, pues hay que escucharlo de buena fe y, si se encuentra fundamentos valederos corresponde llegar a algún acuerdo. Si se va a una conciliación pues no hay que asumirla como paso obligado y mero trámite administrativo. Hay que agotar esfuerzos para resolver el problema. Si tampoco se logra y se va a un arbitraje hay que persistir en la posibilidad de alcanzar un arreglo en cualquier estado del proceso. Los mecanismos de prevención de conflictos deben actuar hasta ese momento cuando el conflicto mismo ya escaló niveles y se convirtió en un proceso arbitral.

Prevenir es una forma consensuar y consensuar es una forma elevada de progresar. Por lo tanto, prevenir es también progresar.