Proyecto del Ejecutivo necesita dictamen de la Comisión de Fiscalización

El Pleno lo devolvió el jueves

El pasado jueves 12 ingresó a la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República el dictamen que el 4 de enero había aprobado por unanimidad la Comisión de Economía respecto del Proyecto N° 274-2011/PE remitido el 30 de setiembre del año pasado al Parlamento por el Poder Ejecutivo en armonía con lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 048-2011 y con el objeto de modificar varios artículos de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017.

El mismo miércoles 4 de enero la Junta de Portavoces había acordado dispensar al proyecto del dictamen de la Comisión de Fiscalización. Sin embargo, al entrar en el orden del día, al pleno del Congreso, el presidente de este grupo, Martín Belaunde, solicitó que como cuestión previa se vote la reconsideración de la señalada exoneración al estimar “que un proyecto de esta complejidad no puede dejar de tener un dictamen de la Comisión de Fiscalización.” El resultado final arrojó 53 votos a favor, 50 en contra, 2 abstenciones. Por consiguiente, el proyecto tendrá un nuevo dictamen.

Es verdad que al sustentar la posición de la Comisión de Economía, su titular, el congresista Luis Galarreta admitió la existencia de otros proyectos con idéntico propósito del que estaba en discusión y a los que en este semanario también hemos dado amplia difusión. Dijo, sin embargo, que la aprobación de éste, enviado por el Ejecutivo, no interrumpiría el trámite de los otros. Explicó que era indispensable empezar por atender este primer paquete de modificaciones en el entendido de que apuntaban a fortalecer y mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos y que, en cualquier caso, los otros podían debatirse más adelante.

Es pertinente destacar que el dictamen de la Comisión de Economía da cuenta de las opiniones recibidas de la Contraloría General de la República, de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, institución esta última que se pronuncia por un tratamiento especial para el arbitraje que privilegie la aplicación del principio de transparencia y que desaliente las malas prácticas así como por el otorgamiento de amplias facultades a los procuradores públicos para transigir, desistirse o conciliar extrajudicialmente, sin restricciones, bajo responsabilidad y por razones debidamente motivadas a efectos de que el Estado no se encuentre obligado a someter a arbitraje todas las controversias que surjan, incluso aquellas en las que sus funcionarios son conscientes de que no tienen la razón, lo que actualmente genera una serie de perjuicios que muy fácilmente podrían evitarse. El CARC-PUCP propone privilegiar el arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc por considerar que de esa forma se gana en eficiencia y en predictibilidad.

El dictamen recoge en parte las propuestas de la Católica al punto de eliminar la conciliación obligatoria que a última hora se introdujo en el proyecto como requisito previo al arbitraje y que de haber prosperado habría encarecido y dilatado los procesos de solución de las desavenencias generadas en los contratos que suscriben las entidades del Estado como consecuencia de las licitaciones y concursos que convocan para la prestación de servicios diversos y para la adquisición y el suministro de bienes así como para la ejecución y supervisión de obras públicas y para la elaboración de estudios de toda índole.

Opta, empero, por robustecer el arbitraje institucional pero a cargo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y no de los centros especializados en un esfuerzo precisamente por ganar en eficiencia, transparencia y predictibilidad. Es una alternativa que regresa sobre los esquemas de las normas primigenias y que habría que evaluarla en función de sus resultados. Es probable que en la actualidad la Dirección de Arbitraje Administrativo se encuentre en condiciones de asumir toda la carga procesal que tendrá en el futuro pues de lo contrario no se habría embarcado en esta cruzada. Una forma de aliviarla sin duda podría ser la celebración de convenios con determinados centros de arbitraje justamente para derivar a terceros la administración y organización de ciertos procesos. De esa forma, el OSCE se asegura de no confiarlos a cualquier institución que eventualmente podría despertar esas mismas dudas e inquietudes y propiciar los mismos defectos y malas prácticas que se quieren proscribir y alejar del arbitraje en la contratación pública.

El dictamen dice apostar por el fomento del arbitraje institucional disponiendo que en los casos en que se haya pactado una cláusula de arbitraje institucional sin definir el centro de arbitraje, éste sea organizado y administrado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE que, como queda señalado, se intenta consolidar como supletorio para todos los efectos en materia de arbitraje administrativo.

En lo que se refiere a la notificación del laudo arbitral se estipula que debe hacerse previamente a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), como requisito de validez, con el objeto de que los árbitros cumplan con remitirlo, obligación que no se viene cumpliendo a cabalidad.

En materia de adicionales cabe subrayar que el dictamen hace suyo el planteamiento expuesto por la Contraloría General de la República y suscrito por el CARC-PUCP y PROPUESTA para que en los servicios de supervisión cuando en los casos distintos a los que se generan como consecuencia de adicionales aprobados para la obra, se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de los trabajos, autorizados por la entidad y siempre que impliquen prestaciones adicionales que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, se podrán aprobar, en las mismas condiciones del contrato original y hasta un máximo equivalente al 15% del monto contratado, considerando para el cálculo todas las otras prestaciones adicionales previas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización de la Contraloría pero en tal circunstancia no será de aplicación el límite del 25% que establece el mismo artículo para esta clase de servicios, con lo que se subsana una deficiencia que en el régimen vigente pone a algunas obras en el riesgo de quedarse sin supervisión en el entendido de que la ejecución puede trepar hasta el 50% del monto contratado y el contrato de quien debe controlarla sólo podía incrementarse hasta la mitad de ese porcentaje.

Párrafo especial merece la reforma que faculta al Tribunal de Contrataciones del Estado a sancionar a los árbitros, según la gravedad de la falta, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo que debería analizarse con cuidado para no colocar en las manos de quienes imparten justicia administrativa la posibilidad de confrontar con quienes imparten justicia arbitral, mezclando fueros y sometiendo uno al imperio del otro, habida cuenta de que no es infrecuente que un laudo corrija los errores en los que eventualmente se incurren en una resolución de la máxima y última instancia administrativa en materia de compras públicas.

El dictamen plantea, por otra parte, que los interesados puedan solicitar que las bases y los actuados del proceso de selección sean elevados en vía de observación al OSCE sin ninguna restricción como la vigente que sólo permite esta opción cuando el respectivo valor referencial es igual o mayor a 300 UIT. Por debajo de ese límite, las observaciones son resueltas en última instancia por la propia entidad. La modificación, que puede ocasionar otro cuello de botella en la Dirección Técnico Normativa, se sustenta en el legítimo pedido de los proveedores que no consideran confiable el mecanismo actual pues lo habitual es que la entidad coincida con sus comités especiales que atienden las observaciones en primera instancia.

Otra novedad, que ya aparecía en el proyecto, es la eliminación de la garantía de seriedad de oferta que constituye para los legisladores una barrera de acceso a las pequeñas y microempresas que además incrementa el costo de la contratación, reduciendo las posibilidades de los proveedores de presentar propuestas en adjudicaciones directas pues las entidades financieras tardan 3 días útiles en entregarlas y el plazo que existe entre la integración de las bases y la presentación de propuestas es el mismo.

En estas páginas, por lo demás, siempre hemos sostenido que la garantía de seriedad de oferta no tiene sentido pues si un postor ha invertido esfuerzos y dinero en presentar una propuesta, considerando los altos costos que en la mayoría de ocasiones eso supone, resulta absurdo creer que en la hipótesis de que sea seleccionado vaya a desechar la oportunidad y darse a la fuga. Si ello ocurre, siempre habrá otros mecanismos para perseguir y sancionar a ese contratista sin encarecer los procesos ni impedir la participación de más postores.