Hay que modificar las bases estandarizadas

Hacia la consolidación del arbitraje institucional


Escribe: Mariela Guerinoni Romero
(Ex Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE)


Si revisamos el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 214° y siguientes de su Reglamento, vemos que la normativa permite ambos tipos de arbitraje: el institucional y el ad hoc. Sin embargo, pareciera que la normativa, especialmente en el Reglamento, privilegia el arbitraje institucional.

En efecto, vemos que en el Reglamento se establecen disposiciones que son de aplicación siempre y cuando las partes no hayan pactado o no se hayan sometido a un arbitraje institucional. Más aún, el Reglamento en el tercer párrafo de su artículo 216°, incluye una cláusula arbitral que se considerará incorporada de pleno derecho en el caso que en el contrato no se hubiera incorporado un convenio arbitral. Esa cláusula arbitral, aplicable por default, establece un arbitraje institucional cuya organización y administración estará a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE de acuerdo a su reglamento , a diferencia de la normativa anterior que establecía un arbitraje ad hoc .

Si consideramos ambas premisas, es decir: i) que la normativa acepta ambos tipos de arbitraje: institucional y ad hoc; y, ii) que la normativa, en cierto modo, privilegia el arbitraje institucional si las partes así lo han pactado, no entendemos la razón por la cual en las bases estandarizadas se incluye una cláusula de solución de controversias en la que se presenta al arbitraje ad hoc como única opción.

El artículo 26° de la Ley, establece que el OSCE, mediante Directivas, aprueba Bases estandarizadas cuyo uso será obligatorio por las Entidades. Al amparo de esta facultad legal, mediante Resolución N° 195-2010-OSCE/PRE , se aprobó la Directiva N° 002-2010-OSCE/ CD a través de la cual se establecen disposiciones sobre el contenido de las Bases estandarizadas que las entidades del Estado utilizarán obligatoriamente en los procesos de selección que convoquen. Las Bases estandarizadas que forman parte de la referida Directiva, son veinte y todas constan de tres partes: i) Sección General, que contiene las disposiciones comunes del proceso de selección (inmodificables bajo sanción de nulidad); ii) Sección Específica, que contiene las condiciones especiales del proceso de selección. Aquí, se especifica que la Entidad puede completar la información exigida de acuerdo a las instrucciones indicadas; y, iii) Formatos y Anexos.

En la Sección Específica se incluye un capítulo que contiene la proforma del contrato, en el que, al inicio, se establece: “Dependiendo del objeto del contrato, de resultar indispensable la inclusión de cláusulas adicionales a las señaladas en el presente documento, podrá incluirse éstas, las que en ningún caso pueden contemplar disposiciones contrarias a la normativa vigente ni a lo señalado en este capítulo.”. Cabe aclarar que disposiciones similares están contenidas en las Bases aprobadas al amparo del Decreto de Urgencia N° 054-2011 y al amparo de la Ley N° 29792.

En la proforma del contrato, en todos los casos, se incluye una cláusula de solución de controversias en la que se conviene un arbitraje ad hoc, indicándose como nota a pie de página que: “De conformidad con los artículos 216º y 217º del Reglamento, podrá adicionarse la información que resulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, podría indicarse si la controversia será resuelta por un tribunal arbitral o un árbitro único”. Esta nota de pie de página no aparece en las Bases aprobadas al amparo del Decreto de Urgencia N° 054-2011. Sí figura en las aprobadas al amparo de la Ley N° 29792.

Considerando que según las Bases: i) no se pueden contemplar cláusulas contrarias a la normativa vigente ni a lo señalado en el capítulo que aprueba la proforma del contrato; ii) según la nota de pie de página, sólo se puede adicionar información que resulte necesaria para resolver las controversias; y, iii) que las Bases son de uso obligatorio, debemos entender que las partes sólo pueden pactar un arbitraje ad hoc. Formalmente esa es la interpretación, sin embargo, es evidente que esa interpretación no es la correcta ya que las partes están facultadas, por la normativa, para pactar un arbitraje institucional, incluso la propia normativa, por default, establece un arbitraje institucional (SNA-OSCE).

El hecho que las Bases sólo incluyan un convenio arbitral en el que se establece un arbitraje ad hoc, y especialmente por las consideraciones expresadas en el párrafo anterior, se puede inducir a error a las entidades para pactar siempre un arbitraje ad hoc, a fin de no pactar en contra de lo establecido en las Bases las que, además, son de uso obligatorio, en el entendido que el arbitraje institucional está prohibido. El OSCE, a través de las Bases de uso obligatorio y en contra de la normativa, está promoviendo el arbitraje ad hoc cuando, por el contrario y en mi opinión, debería promover el arbitraje institucional o por lo menos mantener una posición neutral y ofrecer en las Bases ambas alternativas.

En las contrataciones con el Estado, en las que subyace el interés público y la utilización de recursos públicos, la resolución de conflictos debe ser transparente y estar protegida de posibles actos de corrupción o colusión, tema particularmente sensible en los arbitrajes en los que participa el Estado. El arbitraje institucional está en posibilidad de brindar mayor garantía para esos propósitos por las ventajas que ofrece, como son: i) un reglamento que regula el proceso arbitral, la designación de árbitros y las recusaciones; ii) un tarifario pre establecido; ii) un código de ética y procedimientos por actuaciones no éticas de los árbitros; iv) organización, infraestructura adecuada y profesionales idóneos e independientes de las partes; y, v) domicilio y horario conocido que garantiza el debido proceso arbitral y el derecho de defensa de ambas partes.

En mi opinión, las bases deben ser urgentemente modificadas, estableciendo dos modelos de convenios arbitrales; uno ad hoc y otro institucional. El OSCE debe dar señales inequívocas al mercado, no debe generar dudas respecto a la aplicación de la normativa. Por el contrario, debe ser coherente con lo que ésta establece, y sin duda alguna la normativa permite ambos tipos de arbitrajes lo que debe estar necesariamente reflejado en las Bases.