Aprobación de adicionales y denegatoria ficta

Opinión del OSCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha recordado, en el marco de la Opinión Nº 087-2011/DTN, que el penúltimo párrafo del artículo 207º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, al ocuparse de las prestaciones adicionales de obra por montos menores al quince por ciento del contrato, preceptúa que el trámite se inicia con la anotación en el cuaderno de obra que puede hacerla el contratista o el supervisor pero que necesariamente debe realizarse con un mínimo de treinta días antes de la ejecución.

Dentro de los diez días siguientes, el contratista debe presentarle al supervisor o inspector el presupuesto adicional de obra, el que, a su vez, debe remitirlo a la entidad en un plazo de diez días para que en los siguientes diez días emita la respectiva resolución aprobatoria. La demora de la entidad en emitir la esta resolución podrá ser causal de ampliación de plazo.

La norma le exige a la entidad emitir su resolución aprobatoria dentro de los diez días. No dice que ese plazo es tanto para emitir como para notificar esa resolución. Sin embargo, el OSCE ya ha aclarado, mediante la Opinión Nº 051-2010/DTN, que “(…) si bien estos artículos no señalan expresamente que dentro de dicho plazo la Entidad no solo debe emitir la respectiva resolución, sino también notificarla al contratista, ello resulta implícito, pues dicho plazo ha sido establecido con la finalidad de que, dentro de éste, la Entidad adopte una decisión y la comunique formalmente al contratista (…) Así, de plantearse una interpretación contraria, la Entidad podría resolver, por ejemplo, la aprobación de un adicional en el plazo de diez (10) días y notificarlo en quince (15) días, lo que no se condice con la celeridad que la administración pública debe observar al pronunciarse sobre las solicitudes planteadas por los contratistas, pues ello repercute de forma directa en la oportuna satisfacción del interés de la Entidad en la contratación, que no es otro que la satisfacción del interés público.”

La norma tampoco señala, pero debe entenderse que es así, que la obligación de emitir y notificar la resolución en el plazo indicado debe ser cumplida por la entidad tanto si decide aprobar la ejecución de las prestaciones adicionales de obra como si decide no aprobarlas, precisión que también es válida –agregaremos nosotros– para el caso en que decida aprobar una o unas y no aprobar otra u otras. Por tanto, si la entidad decide no autorizar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, igualmente debe emitir una resolución comunicándolo dentro del plazo de diez días de recibido el presupuesto correspondiente.

El documento admite que si bien el artículo 207º del Reglamento dispone que la demora de la entidad en emitir y notificar la resolución que autoriza la ejecución de prestaciones adicionales de obra es causal de ampliación de plazo no establece cuál sería la consecuencia de la demora en emitir y notificar la resolución cuando ésta deniega la ejecución de las prestaciones adicionales de obra solicitadas.

Acto seguido, sin embargo, reconoce que, en cualquier caso, le corresponde a la entidad asumir las consecuencias del incumplimiento del plazo y al contratista pedir la ampliación en virtud de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 200º del Reglamento relativo a los atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la misma entidad.

La opinión del OSCE subraya que la denegatoria ficta en materia de contrataciones del Estado ha sido regulada en el artículo 55º de la LCE únicamente cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado o el titular de la entidad, según corresponda, no cumplan con emitir la resolución mediante la cual resuelven el recurso de apelación dentro del plazo previsto, con la finalidad que el interesado pueda interponer la acción contencioso-administrativa, de considerarlo pertinente.

El documento añade que el fundamento de la institución de la denegatoria ficta es evitar que el interesado se vea perjudicado por la demora de la entidad, brindándole la posibilidad de plantear el cuestionamiento objeto del recurso de apelación ante la vía judicial. Deja entender que en materia de prestaciones adicionales de obra no se perjudica al interesado, habida cuenta de que siempre habrá una decisión y que si se produce el atraso siempre habrá también la posibilidad de reclamar la ampliación de plazo correspondiente.

En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en caso del incumplimiento del plazo de diez días hábiles para que la entidad emita y notifique la resolución mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de ejecución de prestaciones adicionales de obra, no puede aplicarse la institución de la denegatoria ficta.