Propuesta de Modificación de la LCE

Nota de Redacción:

A fin de mes vence el plazo que el Decreto de Urgencia Nº 048-2011 le ha otorgado al Poder Ejecutivo para que proponga un proyecto destinado a modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, con el declarado propósito de mejorar la eficiencia, y la transparencia en la contratación pública (PROPUESTA 237).

Con el objeto de contribuir en esa tarea y de acuerdo al compromiso contraído, este semanario formula un planteamiento concreto en relación, esta vez, a la modificación del artículo 52º de la referida LCE.

A continuación aparece el texto de ese artículo con las modificaciones incorporadas:

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (DECRETO LEGISLATIVO Nº 1017)

Artículo 52.- Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, institucional o ad hoc, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en cuyo caso el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados. Los demás integrantes del colegiado pueden ser profesionales expertos en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento.

Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto.

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo, salvo que el convenio arbitral lo prohíba. El contenido del convenio arbitral se decide por acuerdo o por sorteo entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato sobre la base de los planteamientos incluidos en las bases y en la propuesta del postor.

El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.

El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.

Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.

Comentario:

El primer cambio plantea incorporar formalmente dentro de la LCE la posibilidad de que el arbitraje sea institucional o ad hoc para que no se piense que sólo puede ser de una clase.

El segundo cambio propone eliminar la posibilidad de que se crea que la conciliación y el arbitraje sólo se permiten de manera exclusiva en los contratos de bienes, servicios y obras.

La tercera modificación sugiere desechar la obligación de que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral, en su caso, tengan que acreditar especialidades que no se exigen a los demás árbitros. Las partes y las instituciones arbitrales designan a sus árbitros efectivamente en función de los niveles de conocimiento respecto de una determinada materia. Pero eso no puede comprobarse con la acreditación de ciertos estudios, experiencias o diplomados que pueden ser de dudosa procedencia o que pueden ser elegidos con cuestionables criterios. Mejor es dejar en libertad para que las nominaciones se hagan con transparencia y sin menos requisitos que por lo demás no son los mismos para todos.

La cuarta modificación pretende evitar que quienes no tienen una profesión puedan desempeñarse como árbitros.

La siguiente, busca eliminar una barrera absurda entre un arbitraje institucional y uno ad hoc.

La sexta y última propuesta incorpora esa etapa indispensable para perfeccionar la cláusula arbitral y para determinar si el arbitraje será institucional o ad hoc.