Arbitraje institucional o ad hoc

DE LUNES A LUNES

En algunos foros se ha sostenido que la normativa sobre contratación pública privilegia el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc y ese es un error en el que en ocasiones hemos incurrido nosotros mismos. Es verdad que en las últimas semanas se han producido algunos cambios como consecuencia de algunos pronunciamientos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) destinados a corregirlo.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, sin embargo, no ha cambiado. Aún. El segundo párrafo del artículo 215º refiere que de haberse pactado un arbitraje institucional, éste prevalece como es obvio. El segundo párrafo del artículo 216º, sin embargo, advierte, que si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante arbitraje ad hoc. Sólo si no se incorpora ningún convenio, acota el tercer párrafo del mismo artículo, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula tipo que remite a un arbitraje institucional pero administrado por el OSCE. Esta última disposición es la que en un principio desató la oposición del algunos centros de arbitraje en el entendido de que se priorizaba el arbitraje institucional del OSCE por sobre los otros arbitrajes institucionales. Pero lo cierto es que con bases estandarizadas colgadas en el portal del Organismo Supervisor y difundidas por todo el país es virtualmente imposible que exista un contrato que no incluya alguna con lo que es, ahora más que nunca, muy improbable que se aplique la cláusula tipo.

Lo que es frecuente es que el convenio no encomiende la organización y administración del arbitraje a una institución determinada. En los casos en que la entidad ha tomado la iniciativa en este sentido y ha consignado en sus bases y en su proforma de contrato una cláusula al respecto no ha faltado un postor que la observe y consiga que el propio OSCE ordene que se retire. Ello, no obstante, se han detectado pronunciamientos recientes del mismo Organismo Supervisor que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 217º del Reglamento, facultan a las partes a establecer estipulaciones adicionales o modificaciones del convenio arbitral en la medida que no contravengan las disposiciones de la legislación sobre contratación pública ni aquellas de la Ley de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y directivas dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones. Entre esas estipulaciones adicionales o modificatorias puede perfectamente encontrarse la elección y el sometimiento a una institución arbitral y a sus regulaciones internas.

Para hacer viable esa alternativa es imprescindible que se permita que la entidad proponga un centro de arbitraje en las mismas bases a efectos de dejar en libertad a los postores para aceptarlo, rechazarlo o plantear otro en su reemplazo, mejor si es en su propia propuesta con cargo a definir el asunto en el plazo que existe entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato. En la eventualidad de que el postor no se haya pronunciado se podría tener por admitida la propuesta de la entidad con lo que se ahorra tiempo. Si lo rechaza y no propone otra en su sustitución se podría entender que no hay acuerdo y el asunto podría resolverse por sorteo entre el planteamiento de la entidad y el arbitraje ad hoc que de alguna manera podría interpretarse que ha propuesto el postor. Si lo rechaza y propone otro centro de arbitraje distinto, también podría resolverse por sorteo. En ningún caso, habría necesidad de entrar a una negociación, salvo que la parte que rechazó y no propuso ningún otro centro pueda hacerlo dentro del mismo plazo con el objeto de darle una oportunidad adicional para optar por el arbitraje institucional y de demostrar en efecto que de lo que se trata es de privilegiar esta clase de arbitrajes.

EL EDITOR