Designación consensuada de árbitros

En la legislación nacional sobre arbitraje al igual que en la normativa especial sobre contratación pública la designación de los árbitros, tanto en el caso de tribunales unipersonales como pluripersonales, es responsabilidad de las partes al punto que ellas los eligen y sólo por omisión o por defecto, para decirlo de alguna manera, pueden recurrir bien sea a las Cámaras de Comercio o a la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En la mayoría de los casos, sin embargo, las partes seleccionan árbitros que, para decirlo esta vez de una forma que no hiera alguna susceptibilidad, están o pueden estar muy próximos a sus posiciones o a emitir laudos favorables a quienes los designan. Hay excepciones, naturalmente. Pero el fenómeno está muy extendido y puede ser fácilmente verificado. Sucede además en todos aquellos países en los que el sistema predominante es éste, salvo, claro está, en aquellos de raíz anglosajona o escandinava cuyo desarrollo cultural ni siquiera admite esta eventualidad.

Si las partes tienen la posibilidad de elegir a quienes les administrarán justicia pues es hasta comprensible que opten por quienes suponen o están convencidas que entenderán mejor sus reclamaciones o las materias sobre las que versará el litigio. En la doctrina hay incluso quienes estiman que eso no es incorrecto y que más bien le permite al tribunal, en el caso de órganos colegiados, tener dentro de su propio seno a árbitros que, puestos en la disyuntiva, podrían interpretar o explicar mejor a sus colegas las pretensiones de la parte que los designó. Personalmente discrepo con ese enfoque que distorsiona el concepto del arbitraje. Si esa es la idea, pues es preferible ahorrarle a las partes los gastos de dos árbitros, de un total de tres, y obligarlas a que acuerden la designación de un árbitro único, pues a eso es lo que se reduciría, en la hipótesis señalada, el rol del presidente del tribunal arbitral en el entendido de que los otros dos, elegidos por las partes, se pueden conducir mejor como abogados y no como jueces de aquéllas. No sólo ahorrarían gastos, también ahorrarían tiempo porque el árbitro único no tendría que estar sujeto a los rigores de las agendas de sus pares para conciliar decisiones y adoptar acuerdos.

En lo que respecta a la designación de árbitros, el artículo 218° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, establece que si las partes no se han sometido a un arbitraje institucional y no han pactado nada sobre el particular, al formular la solicitud de arbitraje que una de ellas le dirige a la otra debe incluir el nombramiento del árbitro que le corresponde elegir si es que se hubiese pactado que el tribunal arbitral sea de tres miembros. Si no se ha pactado nada, el tribunal será unipersonal o de árbitro único, según lo dispuesto en el artículo 220°, y, por consiguiente, en la solicitud deberá incorporarse los nombres de los árbitros que se le proponen a la otra parte. Esto último, en realidad, no lo dice, pero lo deja entrever. La parte que recibe la solicitud de arbitraje, de conformidad con el artículo 219°, deberá responderla por escrito dentro de los diez días hábiles siguientes, designando al árbitro que le corresponde elegir a ella, o, según se infiere, aceptando alguno de los propuestos por la otra o proponiendo otros, en este caso con la antelación debida, pues, en el caso de que no se haya pactado que el tribunal sea pluripersonal, según el inciso 1 del artículo 222°, las partes deben elegir al árbitro único en el mismo plazo que tiene aquella que recibe la solicitud, para darle respuesta. Si vence ese plazo de diez días hábiles, cualquiera de ellas puede solicitar al OSCE, en un plazo adicional de otros diez días hábiles, para que esta institución proceda a designar al árbitro único.

Si, por el contrario, se trata de un tribunal pluripersonal y cada parte ha cumplido con elegir a su árbitro y de comunicárselo a la otra, dentro de los plazos previstos para formular la solicitud de arbitraje y para darle respuesta, los dos árbitros así designados procederán a nombrar al tercero, que presidirá el tribunal. Si la parte que recibe la solicitud no designa a su árbitro o los dos árbitros no eligen al tercero, dentro de los plazos previstos, cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE, dentro de un nuevo plazo de diez días hábiles, el nombramiento del que falta, según los incisos 2 y 3 del mismo artículo 222°.

La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071, establece un procedimiento muy similar, dejando en libertad a las partes para que ellas designen a los árbitros o para que lo haga cualquier tercero a quien ellas mismas le hubieren conferido el encargo, según lo preceptuado en el artículo 22°. Si no cumplen con sus respectivas obligaciones, las partes o los árbitros elegidos, dentro de los plazos que en el marco de esta normativa son de quince días hábiles cada uno, cualquiera de ellas puede solicitar que la designación la haga la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento lo hará la Cámara de Comercio de la localidad más cercana, a tenor de lo señalado en el artículo 23° de la misma Ley de Arbitraje, con lo que queda claro que las Cámaras de Comercio cumplen en esta norma el rol residual que cumple el OSCE en la contratación pública.

Me parece bien que la designación de los árbitros sea responsabilidad de las partes. Lo que no me parece bien es que cada parte designe unilateralmente a un árbitro. Tampoco estoy de acuerdo en que desde un principio se encargue a las instituciones arbitrales el nombramiento de los árbitros. Respetando la voluntad de las partes creo que se puede crear un sistema mixto en cuya aplicación práctica la designación de cada árbitro pueda ser atribuida a ambas partes y no a una sola de ellas.

Para la designación del árbitro único, pienso que se puede continuar con la fórmula prevista. Esto es que la parte que solicita el arbitraje proponga nombres y que la otra elija de esa lista. Si no quiere a ninguno de esa lista que esta otra parte proponga a su vez una segunda lista y que si quien solicita el arbitraje no elige a ninguno, que recién quede expedito el derecho de recurrir a un tercero.

Para la designación de un tribunal pluripersonal, integrado por tres árbitros, en la legislación especial sobre contratación pública, según el artículo 220° del Reglamento, y en la Ley de Arbitraje a falta de acuerdo o en caso de duda, según el artículo 19°, se puede plantear una fórmula similar con una particularidad: que las partes no elijan directamente a los árbitros sino en forma conjunta. Cada parte propone tanto en la solicitud de arbitraje como en la respuesta una lista de tres nombres, que podrían ser más si es que así se acuerda, para que aquella que recibe la propuesta, elija de entre los propuestos a uno. De esa manera se tendrán dos árbitros cuyo nombramiento no depende exclusivamente de ninguna parte. Los dos árbitros así elegidos procederían a designar al tercero quien presidirá el tribunal.

Sólo en el caso de que una parte se resista a elegir de entre los propuestos por la otra o se niegue a proponer su propia lista, la otra podrá recurrir sea a las Cámaras de Comercio o al OSCE. También podrá solicitarse a estas instituciones la designación del tercer árbitro y presidente del Tribunal Arbitral en la eventualidad, supongo que más improbable, que los árbitros así designados, no lo elijan.

La propuesta en el fondo no es nueva. Resume las fórmulas que se incluyen habitualmente en algunas cláusulas arbitrales más complejas que se incorporan en contratos en los que las partes deliberadamente procuran confiar la solución de sus diferencias a tribunales integrados por árbitros cuya elección evidencia ciertos consensos indispensables en relación a sus calidades. Ojalá pueda ser recogida en la legislación vigente. Creo que constituiría otro avance importante en el camino de convertir al Perú en sede internacional de arbitrajes, propuesta que hemos lanzado y que aspiramos a ver cristalizada en breve, pero para cuyo efecto se requiere del compromiso no sólo de los operadores procesales sino de las propias autoridades.