Contra los profesionales fantasmas que están en todas partes

Es un delito contra la fe pública que se evalúe la propuesta con un profesional para que el trabajo sea desarrollado por otro

Según el artículo 76 de la Constitución “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública”. Las adquisiciones y enajenaciones de bienes se hacen de la misma manera. “La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público”. El artículo termina encargándole a la ley que establezca “el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

Contratar por concurso significa hacerlo sobre la base de una competencia, al punto que una de las definiciones que recoge el Diccionario de la Real Academia Española, que resulta aplicable, refiere que concurso es la “competencia entre quienes aspiran a encargarse de ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones, a fin de elegir la propuesta que ofrezca mayores ventajas.”

Una competencia, según la misma fuente, es una “disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo”, “oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa” y “situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.” Si dos o más postores rivalizan o compiten buscando obtener la adjudicación de un servicio es obvio que lo hacen con las mejores armas y herramientas que para la consecución de ese objetivo les permite la ley. Si tienen que presentar un equipo profesional es natural que traten por todos los medios de convocar y conseguir la participación de los mejores profesionales para que su equipo sea superior y merezca por consiguiente una mayor calificación que los demás. Si dos o más empresas ofrecen los servicios de sus profesionales no pueden rivalizar ofreciendo los servicios de los mismos profesionales. Si dos o más personas se disputan algo es obvio también que no pueda tratarse de las mismas personas. Nadie puede competir consigo mismo. Por eso se impide que un mismo postor presente más de una propuesta en un mismo concurso, sea a título individual o en consorcio. Eso no es competencia. Puede ser cualquier cosa, menos competencia.

Ello, no obstante, hace más de cinco años el antiguo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode) expidió el Pronunciamiento 023-2005/GTN, a propósito de una licitación pública convocada por Sedapal, en el que señaló que “si algunos profesionales independientes se comprometen con determinado postor a participar en la prestación del servicio, en tanto uno sólo de los postores será adjudicado con la buena pro, podrán válidamente suscribir compromisos con otros proveedores ya que, de otorgarse a alguno de ellos la buena pro, los demás compromisos caducarían automáticamente.” No es una redacción feliz, pero se deja entender.

En las bases del referido proceso se había indicado que los profesionales propuestos por un postor no podían ser propuestos por otro, disposición que a juicio del Consucode restringía el derecho a la libre contratación. También se exigía la preexistencia de una relación laboral o de un contrato de exclusividad con el postor que lo proponía, limitando, como es lógico, la participación de cada profesional a una sola propuesta lo que, sin embargo, según el pronunciamiento, restringía a su vez la libre competencia.

En realidad no hay ninguna restricción a ningún derecho. Los incisos 14 y 15 del artículo 2 de la Constitución garantizan el derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y a trabajar libremente, con sujeción a la ley. Por lo demás, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, según el acápite a) del mismo artículo 2 de la Constitución. No existe en la legislación vigente ninguna norma que impida a una entidad fijar las condiciones que deben cumplir sus postores más aún cuando se trata de requisitos tan elementales como los de no repetir a un mismo profesional en más de una propuesta. Tampoco existe alguna disposición que faculte a los profesionales que participan en un proceso de selección a hacerlo con varios postores como si fueran profesionales fantasmas que pueden reinventarse para estar en todas partes y competir contra ellos mismos. La ley no ampara el abuso del derecho. El Estado, según el artículo 61 de la Constitución, facilita y vigila la auténtica libre competencia y combate toda práctica que la limite y que aliente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, como ésta.

El inciso 1 b) del artículo 46 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, consigna a la experiencia y las calificaciones del personal propuesto entre los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría tal como lo hace el inciso 2 c) del artículo 47 para la contratación de obras. En ambos dispositivos, se le considera a este factor una calificación importante de entre 30 y 35 puntos sobre un total de 100 –precisión que no se consideraba en la legislación vigente en el 2005 cuando se expidió el Pronunciamiento 023-2005/GTN—, de suerte tal que el personal propuesto tiene una alta incidencia en el resultado de la evaluación como para no permitirse que los mismos profesionales puedan integrar los equipos de más de un postor porque distorsionaría la competencia que se sustenta precisamente en la diversidad de ofertas.

Para mayor abundamiento cabe anotar que la mayoría de bases de los procesos que se convocan para la selección de consultores y de ejecutores de obras exigen la presentación de declaraciones juradas de compromiso del personal propuesto con cargo a descalificar a la oferta que omita este requisito. ¿Cuál es el propósito de este requisito? Pues que se le asegure a la entidad que el profesional se obliga a participar en el proceso con un determinado postor y que éste, en el supuesto de obtener la adjudicación, va a prestar el servicio o va a ejecutar la obra con el personal propuesto en el entendido de que es un delito contra la fe pública, perfectamente tipificado en el Código Penal, que se evalúe la propuesta con un profesional para que el trabajo sea desarrollado por otro.

Eso, sin embargo, es exactamente lo que está sucediendo en algunas entidades al amparo de ese pronunciamiento del antiguo Consucode –probablemente inaplicable en la actualidad— que ha terminado deformándose por completo al punto que interpretándolo equivocadamente no sólo se acepta que un mismo profesional pueda ser propuesto por varios postores sino que también se acepta que un profesional que está prestando servicios en otro contrato con la misma entidad pueda participar integrando el equipo del mismo postor o de otro, en un nuevo proceso. O sea, dando pie para que se desvista a un santo para vestir a otro.

El compromiso de participación que con carácter de declaración jurada suscribe cada profesional obligándose a integrar el equipo profesional de un determinado postor, en el caso de que a él le sea adjudicado un proceso de selección, es, de otro lado, un contrato sujeto a una condición. Si se cumple la condición, se cumple el contrato. No existe ningún impedimento para no admitirlo. Todo lo contrario, debería exigirse su presentación porque le ofrece a la entidad la seguridad que necesita. Le garantiza que el postor va a hacer el trabajo con el personal profesional que está proponiendo para que la entidad lo evalúe a efectos de dotarle al servicio o a la obra de la mayor calidad posible.

El profesional, por su parte, se encuentra en plena libertad para elegir con quién comprometerse. De seguro va a optar por el postor que más opciones tiene de hacerse de la adjudicación antes del que mejor remuneración le ofrezca porque lo que importa aquí es que obtenga la buena pro y pueda realizar el trabajo. Ese profesional no puede comprometerse con más de un postor porque anula la competencia cuando menos en la posición en la que él postula si se trata de equipos pluripersonales y, adicionalmente, porque restringe el derecho de los demás profesionales a competir y eventualmente a integrar el equipo de otros postores.

Si el profesional ya está prestando un servicio para un determinado contratista tampoco puede comprometerse con ese mismo contratista o con un tercero para el desarrollo de otro trabajo, menos aún con la misma entidad. Si quien lo compromete es el mismo contratista, es éste quien estaría pretendiendo burlar a la entidad que, por eso mismo, no debería permitirlo. Si es otro postor, es éste el que pretendería burlarse no sólo de la entidad sino también de aquél competidor al que le quiere quitar a su profesional. En ambos casos, el profesional estaría demostrando una falta de seriedad evidente e incurriendo en una falta grave porque mientras está comprometido en un servicio no puede tentar formalmente otro, que eventualmente lo colocaría en competencia contra su propio empleador, a no ser que renuncie, que se comprometa a renunciar o que el término de su contrato lo pueda liberar de sus obligaciones antes de que el nuevo se inicie.

Se podrá decir, como en efecto se dice, que el profesional es libre de buscar un mejor contrato. Es verdad. También es verdad que la entidad selecciona a un postor en función de la calificación que éste obtiene en gran medida gracias al aporte de determinadas personas que integran el equipo profesional con el que compite con los demás. Esas personas no pueden ser reubicadas, por el contratista para el que trabajan, en otros destinos o incluidas en otras propuestas con el objeto de recibir las mismas calificaciones porque eso constituye no sólo una burla sin un inequívoco ilícito penal.

Ningún postor está facultado para tener a ciertos profesionales sólo para competencias y a otros, ciertamente de menores calificaciones, para el desarrollo de los trabajos. Se sabe que las bases de los procesos sólo permiten ligeros cambios en los equipos, todos ellos debidamente justificados y por personal profesional de igual o superior calificación del que sustituyen. En la práctica, empero, no se respeta esta disposición porque si así fuera esos mismos contratistas podrían proponer para los nuevos procesos a esos otros profesionales. No lo hacen porque con ellos no obtendrían los mismos puntajes. Y es por esa razón que recurren a los profesionales fantasmas que sólo sirven para obtener excelentes calificaciones y que finalmente sólo trabajan cuando no están en competencia.

Es hora de reprimir este delito y de no permitir que se continúe violando la Constitución y abusando del derecho. Que, en resguardo de la tan venida a menos calidad de los servicios y de las obras y del fiel cumplimiento de la ley, se impida que un mismo profesional pueda participar en el mismo proceso con varios postores y que se exija a los postores ejecutar los trabajos con los profesionales propuestos, salvo situaciones muy excepcionales debidamente acreditadas.