Nueva Directiva del OSCE: Gestión de riesgos

El miércoles 10 se publicó en el diario oficial la Resolución 014-2017-OSCE/CD que aprueba la Directiva 012-2017-OSCE/CD sobre “Gestión de riesgos en la planificación de la ejecución de obras”, difundida, al mismo tiempo, en el portal del Estado Peruano y en la página web del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a propósito de la inclusión, dispuesta por el Decreto Legislativo 1341, de un inciso en el artículo 32 de la Ley 30225 relativo precisamente a la obligación de identificar en los contratos de obra los riesgos que pueden ocurrir durante su ejecución y de incorporarlos como parte del expediente técnico.

El artículo 8.2 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 305-2015-EF y modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF, reitera que para la contratación de obras, la planificación debe incluir la identificación y asignación de riesgos previsibles. El texto dice “previsibles de ocurrir” pero esa es una frase redundante porque lo “previsible” es aquello que se puede suponer; prever, por ello, es “conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder.” Se debe considerar igualmente las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos así como una clasificación según las probabilidades de que se materialicen y del impacto que tendrían en la ejecución de la obra.

El artículo 30 del Reglamento, a su turno, ha sufrido un ajuste, agregándose a uno de los factores de evaluación para consultoría en general y consultoría de obra, referido a las calificaciones y experiencia al personal clave, su “formación, conocimiento, competencia y/o experiencia similar al campo o especialidad que se propone, así como en administración de riesgos en obra, de ser el caso.”

En el artículo 116, por otro lado, se ha incorporado la obligación de incluir en los contratos de obra cláusulas que identifiquen los riesgos que pueden ocurrir durante su ejecución con indicación de quién los asumirá. En el artículo 160 se ha resaltado que el inspector o supervisor, además de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra, en representación de la entidad, también vela por la “debida y oportuna administración de riesgos”. Ese añadido se engarza con el nuevo acápite del artículo 164 en cuya virtud “Los profesionales autorizados para anotar en el cuaderno de obra deben evaluar permanentemente el desarrollo de la administración de riesgos, debiendo anotar los resultados, cuando menos, con periodicidad semanal, precisando sus efectos y los hitos afectados o no cumplidos de ser el caso.”

En lo que respecta al procedimiento de la ampliación de plazo, el residente, como se sabe, debe, según el artículo 170.6, anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que sustentan su solicitud con indicación de las fechas en las que empezaron y terminaron los correspondientes hechos. Ahora se agrega, de ser el caso, “el detalle del riesgo no previsto, señalando su efecto y los hitos afectados o no cumplidos.” Por eso mismo, como parte de los sustentos, de la modificación del plazo contractual, el artículo 171.1, reclama desde el 3 de abril, “detallar los riesgos que dieron lugar a la ampliación”.

En materia de prestaciones adicionales de obra, el artículo 175.2 no sólo exige la anotación en el cuaderno de obra sino que “requiere el detalle o sustento de la deficiencia del expediente técnico o de riesgo que haya generado la necesidad” de ejecutarla.

Con esos antecedentes la Directiva exige a la entidad incluir en el expediente técnico un enfoque integral de la gestión de los riesgos que pueden afectar la ejecución de la obra, teniendo en cuenta sus características particulares. El comité de selección, a su vez, debe incorporar en la proforma del contrato las cláusulas que identifiquen los riesgos y la indicación de la parte que los asumirá. Durante la ejecución de la obra, el inspector o supervisor deben realizar la debida y oportuna administración de riesgos y conjuntamente con el residente, evaluar permanentemente su desarrollo, anotando en el cuaderno los resultados de su gestión, precisando efectos e hitos afectados, tal como lo dispone el Reglamento.

A continuación, lista algunos riesgos que pueden identificarse al elaborar el expediente técnico. Entre ellos menciona a los errores o deficiencias de diseño que repercuten en el costo o calidad de la infraestructura, nivel del servicio o en el cumplimiento del plazo; los sobrecostos de construcción por causas técnicas, ambientales o regulatorias y por decisiones adoptadas por las partes; expropiación de terrenos que retrasan las obras o encarecen sus costos; diferencias en las condiciones geológicas o geotécnicas; interferencias y servicios afectados; incumplimiento de normativa ambiental; hallazgos arqueológicos significativos; permisos y licencias; caso fortuito o fuerza mayor y modificaciones normativas que impacten sobre el costo o sobre el plazo de la obra.

La Directiva adjunta unos formatos de uso obligatorio, salvo para el caso de las adjudicaciones simplificadas en cuyo caso se implementará de manera progresiva. Los expedientes técnicos aprobados antes del jueves 11, fecha en que entró en vigencia, que no cuenten con un enfoque de gestión de riesgos, deberán adecuarse a esta exigencia antes de la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

Las prestaciones adicionales en el contrato de supervisión

DE LUNES A LUNES

El numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado se ocupa de las modificaciones del contrato que pueden afectar a los servicios de supervisión destacando que se pueden presentar dos tipos de prestaciones adicionales. Las primeras son las que se derivan de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, que no generan ni se generan de adicionales de obra, y las segundas las que se derivan de otras prestaciones adicionales aprobadas para la misma ejecución de la obra.

Las prestaciones adicionales de supervisión que se derivan de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra pueden ser autorizadas por el titular de la entidad, bajo las mismas condiciones originalmente pactadas y hasta por un máximo equivalente al quince por ciento del monto del contrato. Cuando se supere este porcentaje, se requiere de la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.

Las prestaciones adicionales de supervisión que se derivan de otras prestaciones adicionales generadas en la ejecución de la obra también pueden ser autorizadas por el titular de la entidad, bajo las mismas condiciones pero sin ninguna limitación. Ni la del quince por ciento a la que alude el párrafo precedente, ni la del veinticinco por ciento a la que alude el numeral 34.2, establecido de manera general. El texto del numeral 34.4 promulgado mediante la Ley 30225 condicionaba la aprobación, de este segundo tipo de adicionales de supervisión, hasta una cifra “proporcional al incremento del monto de la obra, como máximo”, añadido que el Decreto Legislativo 1341 ha eliminado. Desde el 3 de abril, estas prestaciones adicionales pueden escalar hasta donde corresponda no siéndoles aplicable “el límite establecido en el numeral 34.2”.

Sostener que pueden escalar hasta donde corresponda es una deducción personal. El artículo 139 del Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, que no ha sido modificado, estipula que tratándose de adicionales de supervisión de obra, para el cálculo del límite establecido en el primer párrafo del artículo 34.4 de la Ley sólo deben considerarse las prestaciones adicionales de supervisión que se produzcan por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, distintas a aquellas que se derivan de prestaciones adicionales de obra. Sobre estas últimas no se agrega nada. Tampoco que pueden crecer en forma proporcional ni al monto de la obra, como se estipulaba antes, ni al plazo por el que se amplía la obra, de ser el caso, como se quiso estipular, en el entendido de que no se pueden equiparar los contratos de obra y de supervisión que son de diversa naturaleza. En ese sentido, las prestaciones adicionales de supervisión que sean la consecuencia de prestaciones adicionales aprobadas en la obra deberán incrementar el monto del contrato en la forma que sea necesaria para que no se quede ninguna prestación adicional de obra sin la debida supervisión.

Hay que añadir que no todas las prestaciones adicionales que se deriven de adicionales en la obra generan ampliaciones de plazo. Ni en el mismo contrato de ejecución, ni en el de supervisión. La prestación adicional que se ejecuta durante el mismo plazo de la obra, sin requerir de más tiempo, pero incrementando actividades y eventualmente aumentando también personal o habilitando nuevos turnos de trabajo, no requiere mayor plazo. Hay un presupuesto adicional que atender pero no un mayor plazo que aprobar. Tanto en el contrato de ejecución, como en el contrato de supervisión.

Otras prestaciones adicionales si afectan el plazo y ocasionan su ampliación. Si se extiende el contrato de obra también debe extenderse el contrato de supervisión. Si la causal es ajena al supervisor, cualquiera que sea el régimen aplicable al contrato, tiene derecho al costo directo, los gastos generales y la utilidad que corresponda. Si la causal es ajena al contratista ejecutor de la obra, éste también tiene derecho a lo mismo.

El costo directo, en los contratos de supervisión, está compuesto básicamente por las tarifas que cobra por los servicios de su personal y por todo aquello que está íntimamente vinculado al servicio. Gastos generales son, por contraposición, los costos indirectos, aquellos en que el contratista debe efectuar, derivados de su propia actividad empresarial, para poder continuar en el mercado, vinculados a sus operaciones, al mantenimiento de sus oficinas y de los servicios conexos. La utilidad, finalmente, es la ganancia que obtiene el proveedor como consecuencia de la prestación que realiza y que motiva su intervención en el proceso.

El numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado refiere, en esa línea, que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos o por paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados, que modifiquen el plazo del contrato, para luego acotar que de aprobarse ese pedido, “debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados”, dándole pita a la creencia de que los gastos generales pueden ser acreditados como si fueran gastos reembolsables perfectamente identificables.

Los gastos generales en los servicios de consultoría se calculan sobre las remuneraciones y las cargas sociales a diferencia de lo que ocurre con los gastos generales en ejecución de obras que se calculan sobre el íntegro de los costos directos, que a menudo incluyen mano de obra, equipos, maquinaria y otros componentes. Como los gastos generales en ambos casos se expresan a través de un porcentaje, es significativamente mayor en consultoría respecto de ejecución de obras, de la misma manera que en montos finales es significativamente mayor en ejecución que en consultoría, porque, como se sabe, los costos de la ejecución son entre diez y veinte veces mayores al de la supervisión y entre quince y veinticinco veces mayor respecto a lo que cobra el consultor encargado de la elaboración del estudio definitivo, para resumir en cifras redondas.

En consultoría los principales rubros de los gastos generales son alrededor de veinte. Entre ellos destacan los que corresponden al personal de dirección, constituido por las remuneraciones de los miembros del directorio y de la gerencia; los que corresponden al personal de la sede administrativa, que comprenden los salarios de las personas de soporte general, contabilidad, tesorería, finanzas, auditoría, recursos humanos, etc. Los gastos que se relacionan con el alquiler de oficinas para la dirección general desde donde se monitorean todas las operaciones de la empresa. Aquellos relativos a muebles y equipos, a la adquisición por renovación de nuevo mobiliario y equipos de la sede central por desgaste y obsolescencia. Mantenimiento y limpieza de oficinas es otro ítem que incluye reparación de instalaciones, de muebles, conserjería, equipos y servicios vinculados. Igualmente el pago de servicios públicos tales como agua, luz, teléfonos e internet de la sede central. Gastos de depreciación que reflejan sus efectos contables sobre maquinaria, equipos, vehículos, etc. de la sede central. Los costos de transportes: Vehículos, gasolina, mantenimiento y reparaciones. Los pagos que se efectúan por concepto de asesoría y gastos legales que incluye honorarios de abogados y asistentes, permanentes y eventuales, estudios y auditores externos que brindan servicios no aplicables a proyectos específicos. Viajes y viáticos del personal directivo y administrativo para asistir a eventos, reuniones con clientes y para supervisar el desarrollo de las operaciones en las distintas zonas de trabajo.

También hay que considerar las primas de seguro contra incendios y sismos, en resguardo de los activos de la sede central y demás oficinas y de la documentación sobre proyectos, operaciones, contabilidad, planillas, etc. Gastos en materia de capacitación del personal en cursos, seminarios, congresos, diplomados y maestrías. Promoción, desarrollo y tecnología para detectar nuevas oportunidades de inversión, reuniones y eventos con clientes actuales y potenciales, actualización de tecnologías, licencias de software y desarrollo tecnológico. Costos financieros no reconocidos que van más allá de los plazos originales de fianzas, que se originan por desfases en la facturación no cubiertos por el adelanto ni por los intereses. Impuestos y contribuciones de carácter nacional y municipal, diferentes a ventas y renta. Gastos de biblioteca, almacenamiento y archivo propio y contratado a terceros, adquisición de textos, libros, revistas especializadas, traducciones. Preparación e impresión de brochures, publicaciones y material para seminarios, folletos y demás documentos y audiovisuales para exposiciones. Recursos humanos y materiales utilizados en la elaboración de ofertas. Avisos contratados en periódicos y revistas, pronunciamientos, etc.  Tiempo de personal en tránsito: Aplicable a los costos directos que se generan como consecuencia de los períodos en que los profesionales son asignados de un puesto a otro y que no están cubiertos por ningún proyecto específico.

Si se cuantifica todos estos gastos generales y se los prorratea entre el número de proyectos que tiene una empresa se puede advertir muy fácilmente que cada servicio tiene que, cuando menos, duplicar sus costos directos para poder contribuir con la parte proporcional que le toca al mantenimiento de la firma en el mercado. Por eso no es de extrañar que en consultoría los costos indirectos sean iguales o incluso ligeramente superiores a los costos directos.

Los contratistas que no consideren esta evidencia son esos que ganan un concurso, suscriben un contrato y a la vuelta de la esquina desaparecen sin dejar huella alguna. Nunca más se los ve. No duran ni el tiempo necesario para culminar un primer encargo. Sus gastos generales se los comen, salvo que incurran en malas prácticas y en conductas ilícitas con el objeto de mantenerse en el negocio. Y es que no tienen sede central, operan en la habitación de un hotel, no invierten en capacitación, no tienen gerencia, equipos ni tecnología de respaldo, ni administran adecuadamente los recursos que puedan haber aportado al negocio. Tampoco se aventuran a explorar nuevas oportunidades de trabajo. Al final se quedan sin nada. Por asegurarse una adjudicación con la que creen empezar, sacrifican todo y más temprano que tarde el mercado se los fuma. Y de eso tampoco se trata.

EL EDITOR

Las modificaciones del contrato en la LCE

DE LUNES A LUNES

El artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado se ocupa de las modificaciones que puede experimentar un contrato, admitiendo, de entrada, que éstas se generan por causas previstas en la propia Ley o en su Reglamento y que operan sólo por orden de la entidad, emitida a su iniciativa o a solicitud del contratista, pero siempre inspiradas en el propósito de “alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente.”

El primer numeral de este artículo, que recoge esta definición, agrega que las modificaciones no pueden afectar el equilibrio económico financiero del contrato. Si lo hacen, la parte beneficiada debe compensar a la parte perjudicada con el objeto de “restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.” El concepto fue incorporado a la legislación a través de la Ley 30225. El Decreto Legislativo 1341, que ha introducido algunas reformas en su texto, no lo ha tocado.

Es difícil imaginar, sin embargo, una modificación del contrato que no altere su equilibrio económico financiero que descansa precisamente en la paridad entre prestaciones y contraprestaciones. Si se incrementan unas necesariamente tienen que incrementarse las otras y si se reducen unas obligatoriamente tienen que reducirse las otras. Justamente, no proceder de esta manera ocasiona el desequilibrio. Salvo que la modificación sea muy fina e imperceptible, no es fácil pensar que no haya alguna forma de afectación.

El numeral 34.2 del mismo artículo ya agarra carne y consagra que de manera excepcional y previa sustentación que deberá hacer el área usuaria, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales. En el caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato original. El numeral siguiente añade que en el caso de obras, hasta por el quince por ciento, restando los presupuestos deductivos vinculados. Éstos son aquellos que valoran la diferencia entre las prestaciones que estuvieron inicialmente consideradas en el contrato pero que no se ejecutarán y las prestaciones que las sustituyen con las que tienen una relación directa, según la definición que reproduce la Directiva 011-2016-CG/GPROD expedida por la Contraloría General de la República, aprobada mediante Resolución 147-2016-CG de fecha 2 de marzo de 2016.

Un segundo párrafo del numeral 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a trepar, en materia de mayores prestaciones, hasta el cincuenta por ciento del monto del contrato original “por deficiencias en el expediente técnico” o por “situaciones imprevisibles”. La norma acota que estas situaciones imprevisibles deben ser posteriores a su suscripción, pero decirlo es innecesario porque imprevisible es algo que no se puede ver o imaginar con anticipación, esto es, al empezar, que es precisamente cuando se celebra el contrato. Si no se puede manifestar en este momento, lo hace inequívocamente después, con posterioridad.

El Decreto Legislativo 1341 ha introducido una tercera causal que permite superar la primera valla del quince por ciento de prestaciones adicionales en ejecución de obras. Son aquellas “no previsibles en el expediente de obra y que no son responsabilidad del contratista”. O sea, reitera el carácter imprevisible pero ahora respecto del “expediente de obra”. Está claro que se refiere al “expediente técnico de obra” que comprende memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos, metrados, presupuestos, análisis de precios, calendario de avance valorizado, fórmulas polinómicas, estudio de suelos, estudio geológico, estudio de impacto ambiental y otros estudios complementarios. Está claro también que la causa de estas nuevas prestaciones adicionales no puede avizorarse en todo este conjunto de documentos para que proceda.

“Prestación adicional de obra”, dicho sea de paso, de conformidad con el Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, es “aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” Engarza con lo que se viene recapitulando como anillo al dedo.

El primer numeral del artículo 34 exige que la prestación adicional sea, en primer término, excepcional. Eso significa que no sea lo común, que se aparte de lo habitual y que ocurra rara vez. Ese requisito, empero, no se cumple. La realidad es totalmente distinta. La prestación adicional es lo común, lo habitual y ocurre siempre o, para ser más precisos, en la gran mayoría de los casos. Por lo menos, en ciertas prestaciones en las que resulta imposible prever lo que va a ocurrir.

En segundo lugar, para que proceda la prestación adicional se requiere que la entidad usuaria correspondiente sustente y demuestre que es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. El ejemplo clásico es el estadio cuya construcción ha contratado una entidad y cuyo expediente técnico no contempla las salidas de emergencia de la tribuna sur. Independientemente de cualquier simpatía deportiva, esas salidas no pueden dejar de hacerse. Resultan indispensables para que la obra cumpla con su objeto y para que el Instituto de Defensa Civil le extienda su respectivo certificado. Es, sin duda, una prestación adicional.

No es tan claro el caso del cerco perimétrico del mismo estadio que para unos puede ser indispensable para evitar que personas y vehículos se acerquen demasiado al recinto. Para otros, en cambio, no es necesario porque la construcción tiene sus propias paredes y nadie va a ingresar sin ser registrado si no hay cerco. La respuesta quizás esté en los planos y en las especificaciones técnicas. Si el cerco perimétrico aparece en alguno de esos documentos y no está cuantificado, es una obra adicional. Si no aparece, y no figuraba en ningún estudio previo, no es necesario. Hacerlo podría requerir, en ese caso, de un nuevo proceso en el entendido de que se trataría de una obra nueva.

Hay otros ejemplos más patéticos. El de la mayor cantidad de material que hay que poner en un tramo de una carretera cuyo terreno se revela de pobre calidad en el momento mismo de la construcción. En los ensayos y perforaciones no se manifiesta este detalle que aparece en trechos muy precisos y aislados. ¿Eso siempre ocurre? Quizás. Pero nunca se sabe con exactitud cuán largo puede ser el tramo a reforzar ni cuánto debe ser la cantidad de material que hay que agregar. Eso sólo se advierte en la ejecución misma. Algo similar ocurre con las obras hidráulicas o de saneamiento. Por eso, el artículo 14 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, prohíbe que se emplee el sistema de contratación a suma alzada en las obras viales y de saneamiento. La suma alzada sólo se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están muy bien definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos, memoria descriptiva y presupuestos. En razón de esa certeza, el postor formula su oferta por un monto fijo y por un determinado plazo.

Cuando no puede saberse con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas se aplican los sistemas de precios unitarios o tarifas. El postor formula su oferta proponiendo montos para cada una de las partidas y en función de las cantidades referenciales que se consignan en los documentos del procedimiento y en los planos, en el caso de obras. Los precios unitarios o tarifas se valorizan de acuerdo a su ejecución real, durante un plazo variable. Se paga lo que realmente se ha utilizado en base a un presupuesto que siempre es referencial.

Para que prospere una prestación adicional, sin embargo, no basta con sea excepcional y que sea debidamente sustentada por el área usuaria, ni que sea indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. Si se trata de una obra y ya llegó al quince por ciento del monto original requiere, para seguir escalando, de la aprobación del titular de la entidad, que parece obvio, y de la autorización de la Contraloría General de la República así como de la comprobación de la entidad de que cuenta con los fondos necesarios para atender esas mayores prestaciones.

La Contraloría cuenta con un plazo máximo de quince días hábiles para emitir su pronunciamiento que, a su vez, debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Mientras transcurre el plazo para que se pronuncie la Contraloría, el titular de la entidad, sus funcionarios y demás servidores deben estar atentos para proporcionar cualquier información que les sea solicitada y permitir el acceso a la obra en los casos y términos requeridos. Una vez producido el pronunciamiento, el titular de la entidad debe modificar el contrato de conformidad a lo indicado por la CGR, ampliando el monto de la garantía de fiel cumplimiento según lo preceptuado en la normativa sobre contratación pública. Al mismo tiempo debe ordenar a sus funcionarios y demás servidores para que realicen las acciones previstas en el pronunciamiento. Si el adicional se produce por deficiencias en el expediente técnico de la obra, tendrá que deslindar las responsabilidades que pudieran corresponder a las autoridades, funcionarios y servidores que hayan formulado y/o aprobado ese documento. También debe adoptar las acciones de cautela previa y simultánea y de verificación posterior con la finalidad de que el pago de los presupuestos adicionales se haga correcta y eficientemente.

La entidad debe presentar el expediente adicional a la Contraloría dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de haberla aprobado. El departamento de Gestión Documentaria o la unidad orgánica que haga sus veces, durante los primeros cinco días de recibido, verifica si falta algún requisito, en cuyo caso formula las observaciones y otorga un plazo de dos días hábiles para la subsanación, trámite que suspende el cómputo de los quince días que tiene la CGR para pronunciarse. Si se formula algún pedido de información complementaria también se suspende el cómputo de este plazo. Posteriormente pueden solicitarse aclaraciones que ya no lo interrumpen. Si lo estima pertinente, la Contraloría hace una inspección física a la obra antes de emitir su pronunciamiento a través de una resolución debidamente motivada.

Contra la señalada resolución la entidad puede apelar únicamente por tres causas: cuando exista una diferente fundamentación de los hechos expuestos, cuando no se haya evaluado alguna documentación o cuando se trate de cuestiones de puro derecho que admitan una interpretación distinta. El recurso se presenta dentro de los quince días hábiles siguientes de haber sido notificada para que sea elevado al superior jerárquico de aquél que emitió la resolución impugnada. El pronunciamiento final, que agota la vía administrativa, debe expedirse dentro de los treinta días hábiles siguientes a la interposición de la apelación.

Las normas no dejan espacio para que el mismo contratista apele lo resuelto por la Contraloría o para que éste se desista de las prestaciones adicionales que eventualmente la entidad pretende obligarlo a ejecutar. Hay otras consideraciones que, sin embargo, prevalecen sobre estos legítimos derechos del proveedor pero que deberían revisarse.

EL EDITOR

El mantenimiento de las carreteras

DE LUNES A LUNES

El artículo 49 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, estipula que se debe utilizar el procedimiento de la licitación pública para la contratación de bienes y para la ejecución de obras, a diferencia del concurso público que, de conformidad con el artículo 58, se debe emplear para la contratación de servicios, consultorías en general y consultoría de obras. Previamente, el artículo 32, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, advierte, en el último párrafo del inciso 32.1, que la determinación del procedimiento de selección se realiza en atención al objeto de la contratación, la cuantía del valor referencial y las demás condiciones, subrayando, en el acápite 32.2, que en el caso de prestaciones de distinta naturaleza, la que tenga mayor incidencia porcentual es la que determina el objeto de la contratación.

Según el Anexo de Definiciones, incorporado en el Reglamento, “obra” es toda “construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.” En otras palabras, todo aquello que cree infraestructura, contribuya a su creación o modifique la infraestructura preexistente pero que además demande la presencia de cuando menos un ingeniero y de un conjunto de documentos que describan lo que se pretende realizar, reproduzcan sus especificaciones técnicas e incluyan planos, metrados, presupuestos, análisis de precios, calendarios de avance, fórmulas polinómicas y, si el caso lo exige, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros estudios complementarios, según la definición de expediente técnico que también se recoge en el Reglamento vigente. Adicionalmente puede requerir de cierto personal que ejecute el trabajo y de materiales o equipos que coadyuven a darle forma.

Cualquier actividad que comporte el desarrollo de alguna de las actividades señaladas debe ser considerada como una obra y, por consiguiente, debe ser contratada a través de una licitación pública en la que, en aplicación del artículo 54, inciso 54.6, del mismo Reglamento, se asigna el puntaje máximo a la oferta más próxima a un segundo promedio de todas las admitidas que quedan en competencia, incluyendo el valor referencial, luego de haberse eliminado, de conformidad con el artículo 28.2 de la Ley 30225, a todas aquellas que se encuentren en más del diez por ciento por encima del valor referencial o por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio obtenido con todas las ofertas, incluido el valor referencial, que hayan superado la evaluación técnica.

La ejecución de labores de mejoramiento de una carretera, por ejemplo, es una obra. Es una obra de mejoramiento que obliga a la entidad a encargársela a un contratista ejecutor de obras, registrado como tal, en tanto que la ejecución de labores de mantenimiento de la misma carretera podrían no ser contratadas a través de una licitación, sino mediante un concurso público en el entendido de que se trata de un servicio que lo presta quien está habituado a estas tareas. Es lo que se denomina comúnmente como mantenimiento rutinario y que se hace durante todo el año. Incluye limpieza y desbroce de cunetas y áreas laterales, limpieza de derrames, alcantarillas y desfogues, eliminación de derrumbes, reparación y repintado de señales y rellenado de baches.

El mantenimiento preventivo es, por otra parte, el que se ejecuta antes de algún acontecimiento que con toda seguridad afectará a la vía: época de lluvias, huaycos, crecida de ríos, etc. Comprende las mismas tareas aunque con el objetivo de hacer frente a lo que se viene, razón por la que incluye limpieza de torrenteras, dragado de ríos, conservación de muros de contención y limpieza de las bases de puentes y demás estructuras. Son actividades más idóneas para un contratista ejecutor de obras en la medida que tienden a parecerse a aquellas cuyo objetivo es el mejoramiento de la vía.

Otras formas de cuidar y conservar las carreteras es mediante el mantenimiento periódico y el de emergencia que también deberían ser consideradas como obras y ejecutadas por contratistas especializados en estas tareas. El mantenimiento periódico busca asegurar la vida útil de la carretera mediante el cambio de su base, el sellado de su asfalto y la colocación de capas de refuerzo, reposición de ripio y acciones de perfilado y nivelado. El mantenimiento de emergencia, finalmente, se realiza en el mismo momento en que se presenta el acontecimiento cuyos efectos se han tratado de mitigar. En época de lluvias se limpian los derrumbes que ocasionan, se repone la plataforma dañada, se estabilizan taludes y se diseñan y construyen variantes. Parece obvio que quien realice estas actividades tenga que ser necesariamente un contratista ejecutor de obras.

Sobre el particular existe el Pronunciamiento 085-2013/DSU emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a propósito de unas observaciones remitidas por la Municipalidad Provincial de Rodríguez de Mendoza, en Amazonas, en relación al procedimiento de selección convocado para el Mantenimiento Periódico de Caminos Vecinales. Antes de atender el fondo del pedido, el documento incorpora una cuestión previa en la que destaca que el objeto de la contratación, a juzgar por las bases del procedimiento, es un servicio. Ello, no obstante, en el capítulo III de las mismas bases se incluyen en el servicio la reposición del afirmado, escaricado, reconformación y compactado de la rasante así como actividades de arte, tales como muros de mampostería o concreto, badenes, pontones, un puente, alcantarillas y cunetas revestidas.

Entre el personal la entidad requiere un residente de obra, al que se le exige tener estudios de maestría en Gerencia de la Construcción, diplomado en contrataciones del Estado y en Planificación y Control de Proyectos; un técnico en construcción civil y topografía, que acredite haber llevado cursos de manejo de equipos topográficos electrónicos y en elaboración de expedientes técnicos; y un jefe de laboratorio de mecánica de suelos con experiencia en obras, que acredite certificación técnica en mecánica de suelos, concreto y asfalto, otorgada por SENCICO u otro instituto similar, y haber llevado un curso de capacitación impartido por universidades o centros de investigación especializados con un mínimo de 17 horas, y con experiencia mínima de dos años en estudios y obras similares.

El servicio, a su turno, contaría con un expediente técnico cuya estructura de costos ha sido considerada como única fuente para determinar el valor referencial, opción que sólo se permite cuando el objeto de la contratación es la ejecución de una obra.

El OSCE advierte que el objeto de la convocatoria es similar al de una reconstrucción, remodelación y/o renovación de una carretera que requiere de dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y equipos, “por lo que podría tratarse de una obra.” Con el fin de dilucidar este asunto y antes de integrar las bases la Municipalidad Provincial de Rodríguez de Mendoza deberá presentar un informe en el que sustente técnicamente las razones por las cuales este mantenimiento es un servicio y no una obra. De confirmarse que se habría convocado el procedimiento como si fuera un servicio cuando correspondía convocarlo como una obra, se habría incurrido en un vicio que acarrea la nulidad de todo lo actuado.

En la actualidad la adjudicación de un servicio es totalmente distinta a la de una obra habida cuenta que, de conformidad con el artículo 59 del Reglamento, en los concursos públicos para contratar servicios en general se utilizan las disposiciones aplicables a la licitación pública, con excepción del mecanismo para determinar la oferta con el mejor puntaje para cuyo efecto se aplica el artículo 54, acápite 54.5, relativo a la contratación de bienes, en el que se prioriza ya no a la oferta más próxima a ningún promedio sino a aquella “de precio más bajo”.

La oferta más baja obviamente no asegura el mejor trabajo. Todo lo contrario, debe estar más lejos de ese objetivo que las demás. La oferta más alta tampoco lo garantiza aunque posiblemente esté más cerca de todas de esa meta. La oferta más próxima al promedio es una alternativa equilibrada que se acerca al precio del mercado y que debería emplearse para las obras de mantenimiento al igual que se utiliza para las obras de mejoramiento. Lo contrario es un riesgo enorme que el país ya experimentó en el pasado y del que salió curado de espanto.

EL EDITOR

Nuevo presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado

El miércoles 19 de abril se publicó en el diario oficial el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado, adoptado en su sesión del lunes 3 de abril, relativo al cumplimiento de la octava disposición complementaria final del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.

La señalada disposición establecía, en armonía con lo preceptuado en el antiguo artículo 60 de la Ley, que el presidente del Tribunal era elegido por el Consejo Directivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Desde el lunes 3 de abril, en que entraron en vigencia la Ley y el Reglamento modificados, en armonía con lo indicado en el nuevo artículo 60, numeral 60.3, la misma disposición estipula que el presidente es elegido por el pleno de los Vocales en funciones, por el período de un año, agregando que los resultados son comunicados al presidente del Consejo Directivo con la propuesta de conformación de las Salas. Es obligación del presidente del Tribunal convocar a la Sala Plena para efectuar la elección de su sucesor antes del vencimiento de su mandato.

El Acuerdo publicado informa de la elección del doctor Víctor Manuel Villanueva Sandoval como nuevo presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado. El doctor Villanueva es abogado por la Universidad Mayor de San Marcos, especialista en derecho administrativo, contrataciones del Estado y gestión pública. Tiene estudios de post grado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Lima, Universidad Castilla La Mancha y Universidad ESAN. Es capacitador del OSCE y docente en programas de post grado en diversas universidades. Está en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado desde el 2003 cuando todavía se llamaba CONSUCODE, habiendo prestado servicios en la Dirección Técnico Normativa y en la Gerencia de Normas y Procesos. Previamente estuvo en la oficina principal de Petróleos del Perú y en la Gerencia de Titulación y en la Jefatura de Formalización Individual de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal – COFOPRI.

PROPUESTA saluda su designación y formula votos por el éxito en sus funciones.

¿Y la supervisión de los estudios?

DE LUNES A LUNES

La décimo cuarta disposición complementaria final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, faculta a las reparticiones del Poder Ejecutivo a convocar procedimientos de selección mediante la modalidad del concurso oferta en la que el postor oferta tanto la elaboración del expediente técnico como la ejecución de la obra, subrayándose que sólo puede emplearse en edificaciones, que por su naturaleza deberían utilizar el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial de la obra sea superior a los diez millones de soles.

En la contratación de obras bajo esta modalidad debe anexarse al expediente de contratación el estudio de pre inversión y el informe técnico que sustente la declaratoria de viabilidad conforme a lo indicado por el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, según la modificación incorporada en el texto del Reglamento a través del Decreto Supremo 056-2017-EF, vigente a partir del lunes 3 de abril. La redacción anterior aludía al extinto Sistema Nacional de Inversión Pública.

La misma disposición agrega que para el inició de la ejecución es requisito indispensable la presentación y aprobación del expediente técnico por íntegro de la obra, encontrándose además prohibida la aprobación de adicionales por errores o deficiencias que pueda tener.

El artículo 14 del mismo Reglamento, al ocuparse del sistema de contratación a suma alzada, estipula que es aplicable cuando todas las características de la prestación están definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos, memoria descriptiva y presupuestos. El postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, advirtiéndose, sin embargo, que este régimen no puede emplearse en obras viales y de saneamiento, que por su propio desarrollo, sujeto a diversos acontecimientos imprevisibles, deben contratarse a precios unitarios. La prohibición debe entenderse aplicable tanto para ejecución como para consultoría de obras.

Esta evidencia, empero, no comprende habitualmente a la supervisión de la elaboración de los estudios de pre inversión y de inversión que deben considerarse igualmente como parte de la consultoría de obras porque constituyen actividades íntimamente vinculadas. Según el artículo 10 de la Ley, la entidad en todos sus niveles debe supervisar, directamente o a través de terceros, todo el proceso de contratación que, en el caso de las obras, empieza desde la elaboración del perfil preliminar hasta el estudio definitivo a nivel de ingeniería. Todas estas prestaciones deben ser supervisadas al igual que la ejecución propiamente dicha. Esas labores forman parte de la supervisión de obras del mismo modo que la elaboración de todos los estudios forma parte o deberían formar parte de su expediente técnico.

Cuando el procedimiento de selección se convoca mediante la modalidad del concurso oferta el asunto se presenta más claro. El supervisor que controla la ejecución del contrato tiene que desenvolverse tanto verificando la implementación de la elaboración del expediente técnico como verificando la implementación de la obra misma. Ese supervisor tiene que ser contratado priorizando la evaluación de la propuesta técnica por encima de la económica y calificando esta última con un solo criterio en el que se le asigne el mayor puntaje a la oferta más próxima al promedio de todas las que quedan en competencia, incluido el valor referencial. En modo alguno, puede ser seleccionado dándole a la oferta económica más baja la puntuación más alta, como sucede en las consultorías en general o en bienes y servicios no vinculados a las obras, ni a su ejecución ni a su diseño o supervisión.

¿Qué falta para aclararlo? Nada especial. Sólo la precisión de que la supervisión de toda clase de estudios de pre inversión o de inversión relativos a una obra debe ser contratada empleando el sistema aplicable a la selección de los servicios de consultoría de obras.

EL EDITOR

Compras corporativas obligatorias y facultativas

Según el artículo 7 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado varias entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios para satisfacer necesidades comunes a través de las compras corporativas. El artículo 88 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, confirma que pueden hacerlo de manera conjunta, a través de este procedimiento de selección único, aprovechando los beneficios de la economía de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado. El Decreto Supremo 056-2017-EF, que modifica este cuerpo legal, permite incorporar en las compras corporativas a los requerimientos de las entidades cuyos valores referenciales no superen las ocho unidades impositivas tributarias, siempre que se encuentren incluidas en su Plan Anual de Contrataciones.

Las compras corporativas pueden ser facultativas y obligatorias. Para implementar las primeras es indispensable que se suscriba un convenio interinstitucional. Para implementar las segundas, que están a cargo de Perú Compras, es indispensable que se emita un decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ambos casos es indispensable que los bienes y servicios que pueden ser materia de las compras corporativas sean susceptibles de ser homogeneizados. Para la configuración de los compradores se pueden utilizar criterios geográficos, sectoriales y temporales. También se puede combinar estos criterios.

El artículo 89 precisa que el encargo en las compras corporativas sólo alcanza a las acciones necesarias que permitan obtener, de parte de los proveedores, una oferta por el conjunto de requerimientos similares que formulan las entidades participantes. Se extiende sólo hasta el momento en que la entidad encargada del procedimiento identifica al proveedor seleccionado y la buena pro quede consentida. A continuación, cada entidad suscribe su respectivo contrato.

Previamente, la entidad encargada debe registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) el consentimiento de la buena pro y comunicar a las demás entidades participantes los resultados del procedimiento, dentro de un plazo no mayor de tres días hábiles. Vencido este plazo se perfecciona el contrato, conforme a los detalles previstos en el artículo 119, que le otorga ocho días hábiles al postor para que presente los requisitos establecidos. Después de tres días de recibidos, la entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio. De lo contrario, puede conceder hasta cinco días hábiles adicionales para subsanar omisiones o errores.

Si la entidad no suscribe el contrato, el postor puede requerirla y darle un plazo de cinco días hábiles para que proceda a hacerlo. Si vence este plazo, el postor puede dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, lo que es obviamente inusual, con lo que deja de estar obligado y la entidad queda impedida de convocar un nuevo procedimiento con el mismo objetivo. Si, por el contrario, quien no suscribe el contrato es el proveedor, pierde automáticamente la buena pro y la entidad requiere al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para iniciar con él nuevamente el procedimiento. Si tampoco se suscribe el contrato con éste, se declara desierto el procedimiento.

Las compras corporativas no pueden, en ningún caso, extenderse a las obligaciones que se generen como consecuencia de la suscripción del contrato tales como el pago del precio, la supervisión de las prestaciones, la liquidación del contrato y otras inherentes a cada entidad participante.

Las entidades participantes son aquellas que deben contratar los bienes y servicios que se indican en el respectivo decreto supremo, con los proveedores seleccionados, mediante compras corporativas obligatorias y que, a su turno, deben remitir a Perú Compras sus requerimientos con la certificación o previsión presupuestal y la información complementaria correspondiente, conforme a los lineamientos, plazos y procedimientos establecidos mediante la respectiva directiva. Perú Compras, por su parte, puede designar un comité técnico para determinar las características homogeneizadas de los bienes y servicios requeridos por las entidades participantes, las que destacan para estos fines a los especialistas que sean necesarios.

En las compras corporativas facultativas la entidad encargada recibe los requerimientos de las entidades participantes, consolida y homogeniza las características de los bienes y servicios en general y determina el valor referencial de cada procedimiento, realiza todas las acciones para elaborar y aprobar el expediente de contratación, designa a los comités de selección, aprueba los documentos del procedimiento y resuelve los recursos de apelación que se interpongan cuando éstos no tengan que ventilarse ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Los comités de selección, por su parte, elaboran las bases, reciben las ofertas y otorgan la buena pro. Cuando la adjudicación queda consentida elevan el expediente al titular de la entidad encargada para que ésta notifique a las entidades participantes, las que, a su vez, se encuentran obligadas a contratar directa y exclusivamente con los proveedores seleccionados los bienes y servicios en general cuyo requerimiento ha sido materia del proceso de compra corporativa.

Las compras corporativas no requieren modificar el Plan Anual de Contrataciones de las entidades participantes. Lo que debe consignarse es que se procede a activar la compra corporativa facultativa con expresa indicación de la entidad encargada.

Las entidades participantes pueden suscribir cláusulas adicionales para complementar o incorporar nuevos requerimientos a los previstos en el convenio al que puede adherirse cualquier otra entidad hasta antes de la convocatoria.

El artículo 93 del Reglamento, finalmente, faculta a las entidades del gobierno nacional para que, mediante políticas sectoriales, establezcan la relación de bienes y servicios en general que contratarán a través de compras corporativas, debiendo identificar, en cada caso, a la entidad encargada, las entidades participantes, así como sus obligaciones y responsabilidades.