Autorizaciones para conciliar y transigir en la Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

 

La Opinión 60-2025-OECE-DTN de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes absuelve las consultas formuladas por la Jefe de la Oficina General de Administración de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, sobre el alcance del numeral 82.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y del numeral 330.2 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF.

Según el artículo 82.2 de la Ley la decisión de conciliar o no le corresponde a la Autoridad de la Gestión Administrativa (AGA) y se materializa en un informe. SERVIR pregunta quién debe emitir ese informe y si debe ser elaborado sobre la base de los informes técnicos de la DEC (Dependencia Encargada de las Contrataciones), del área usuaria y de la procuraduría pública. La respuesta recuerda que la decisión de la AGA se adopta al amparo del principio de eficacia, considerando los beneficios y costos en tiempo y recursos de un eventual proceso arbitral, la expectativa de éxito y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Se examinan igualmente los riesgos que representa el conflicto en el normal desarrollo de la ejecución contractual incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad si es que no se llega a un acuerdo. La decisión de conciliar o no se materializa en un informe que es parte del expediente e integra el sustento de los criterios de evaluación.

El numeral 82.3 agrega que el acuerdo de conciliación al que arriban las partes es el resultado de la aplicación del rigor técnico dispuesto en el artículo 27 de la Ley por parte de los funcionarios que participan en el proceso. El artículo 27, dicho sea de paso, se ocupa de la facultad de actuar discrecionalmente y se fundamenta precisamente en el rigor técnico empleado por los funcionarios y servidores, dependencias y unidades de organización encargadas de las contrataciones públicas para optar por la mejor decisión debidamente sustentada que permita el cumplimiento oportuno de los fines que se persiguen.

Esa decisión debe ser la más conveniente para alcanzar la finalidad pública del contrato de modo que garantice bienes, servicios y obras que maximicen el valor de los recursos, en observancia del principio del valor por dinero y otros recogidos por la LGCP así como de los criterios establecidos por la Ley 29622 modificatoria de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y en cumplimiento de la legalidad que rige a la contratación pública, mas no en las decisiones y rigurosidad técnicas que adoptan en el marco de esta facultad discrecional con que cuentan.

El OECE colige de lo expuesto que las normas le atribuyen a la entidad la responsabilidad de evaluar la decisión de conciliar o de rechazar una propuesta con ese propósito. En específico, dice que es la Autoridad de la Gestión Administrativa la que realiza la evaluación, pondera costos, beneficios, expectativas y conveniencias apoyándose para estos efectos en sus áreas técnicas y legales.

El área usuaria, el área técnica y la DEC son actores involucrados directamente en el proceso que por su especialidad y conocimientos están encargados del cumplimiento de las obligaciones contractuales. El informe emitido por el procurador público se elabora de conformidad con el Decreto Legislativo 1326 que regula el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, cuyo artículo 33.6 considera entre las funciones de los procuradores emitir informes dirigidos a los titulares de las entidades proponiendo la solución más beneficiosa respecto de los procesos en los cuales intervienen, bajo responsabilidad, y con conocimiento de la Procuraduría General.

Una segunda inquietud que SERVIR se pregunta es sobre el órgano que es competente para emitir una resolución autoritativa en el caso de que la AGA decide arribar a un acuerdo conciliatorio. La DTN responde que según el numeral 330.2 del Reglamento, de ser necesario contar con una resolución autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento se puede suspender hasta por un plazo de treinta días hábiles que incluso puede ser ampliado por otros treinta días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos, la entidad no presenta la resolución autoritativa al centro de conciliación se entiende que no existe acuerdo y se concluye el procedimiento. En el caso de las contrataciones menores los indicados plazos se reducen a la mitad. Los plazos se establecen con el propósito de facilitar la expedición de esta resolución autoritativa para que no se frustre la formalización del acuerdo al que se puede haber llegado.

Por tanto, la propia Autoridad de la Gestión Administrativa que evalúa y decide sobre una propuesta de conciliación es la misma que emite la resolución que autoriza al funcionario designado para arribar al acuerdo. Sobre la misma resolución autoritativa se consulta si es posible que no se emita en todos los casos considerando que de conformidad con el numeral 330.2 del Reglamento ésta se emite cuando resulta necesaria para arribar a un acuerdo conciliatorio, dejando entrever que no se emite siempre.

Según el artículo 330.1 del Reglamento son conciliables las controversias sobre indemnización por daños y perjuicios surgidas durante la ejecución contractual, sobre prestaciones accesorias, sobre vicios ocultos y sobre otras obligaciones que se deben cumplir con posterioridad a la culminación de la ejecución de la prestación principal, en adición a las controversias señaladas en el artículo 81.1 de la Ley, que versan sobre la resolución y liquidación del contrato, sobre ampliaciones de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados.

Cada entidad, de acuerdo a sus normas de organización interna, otorga facultades específicas a los funcionarios y servidores que participan en un proceso de conciliación que pueden requerir de la mencionada resolución autoritativa para formalizar la capacidad de arribar al acuerdo.

El numeral 33.8 del ya citado Decreto Legislativo 1326 faculta a los procuradores públicos a conciliar, transigir y consentir resoluciones así como desistirse de demandas conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por su propio Reglamento, para cuyo efecto es necesario contar con la autorización del titular de la entidad previo informe del procurador público.

El numeral 15.6 del Reglamento del señalado Decreto Legislativo estipula los cuatro casos en que los procuradores públicos necesitan de la expedición de una resolución autoritativa por parte de la entidad. El primero de ellos es cuando se discute el cumplimiento de una obligación con contenido patrimonial siempre que su cuantía no supere las diez UIT, sin intereses. Los procuradores emiten un informe que sustente la conciliación, la transacción o el desistimiento. El segundo, cuando en idénticas situaciones, pero cuando la cuantía supere las diez UIT, los procuradores necesitan de una resolución de la Secretaría General de la entidad.

El tercero, cuando la cuantía supere las 100 UIT, los procuradores necesitan de la resolución del titular de la entidad con conocimiento del Procurador General del Estado. El cuarto, cuando se trate del desistimiento del proceso o de actos procesales así como cuando se trate de dejar consentir resoluciones en causas con contenido patrimonial el procurador emite un informe que sustente o justifique la ventaja o el menor perjuicio para la entidad, que es puesto en conocimiento del titular y de la Procuraduría General del Estado con la finalidad de efectuar el seguimiento correspondiente.

En razón de lo expuesto queda claro que se puede requerir de una resolución autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio cuando por las normas de organización interna de la entidad se haya otorgado facultades específicas a los funcionarios y servidores públicos que participan en un proceso de conciliación. Esta delegación puede requerir de la mencionada resolución autoritativa para formalizar la capacidad de arribar al acuerdo conciliatorio. También se requiere de la expedición de una resolución autoritativa, en los términos y condiciones indicados en el Decreto Legislativo 1326 y su Reglamento, cuando los procuradores intervengan en conciliaciones y demás actos destinados a dar por concluido los procesos.

El informe emitido por la Autoridad de la Gestión Administrativa sobre la decisión de conciliar se sustenta en los informes emitidos por las áreas técnicas y legales de la entidad y por el informe que emite el procurador público en el que propone la solución más beneficiosa para el Estado. Esta misma autoridad tiene la prerrogativa de autorizar al funcionario que arribará al acuerdo conciliatorio. Se requerirá de una resolución autoritativa para arribar a este acuerdo cuando por las normas internas de la entidad se tenga que otorgar facultades específicas para formalizarlo.

Todo el trámite y sus requisitos pueden parecer demasiado burocráticos y complicados pero se explican por la necesidad de sustentar adecuadamente las conciliaciones y demás formas que pueden emplear las entidades para dar por terminado un proceso de reclamación. Es verdad que estas modalidades de solución de conflictos no han sido debidamente promovidas precisamente porque no suponen trasladar la decisión a un tercero, como puede ser un juez o un árbitro. Conservan la decisión en las partes que se encuentran finalmente en libertad de acoger o no las propuestas que se hagan mutuamente o que les formule un tercero que no tiene facultades para imponerlas. Esa realidad, sin embargo, las debilita frente a cualquier acción de control futura. Por eso es que se trata de revertir la tendencia y empoderar a los funcionarios para que puedan adoptar las mejores decisiones y para que no sean perseguidos por ello. Las sucesivas modificaciones de la Ley y del Reglamento para hacerlo posible todavía no rinden los frutos esperados. Pero hay que persistir.

Ricardo Gandolfo Cortés

La nulidad del contrato en el marco de la LGCP

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 70.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 procede la nulidad de los actos que se hayan expedido dentro de un procedimiento de selección, antes de que se perfeccione el contrato, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, cuando contravengan la legislación, contengan un imposible jurídico, prescindan de las normas esenciales o prescindan de la forma prescrita solo cuando ésta sea insubsanable.

El artículo 219 del Código Civil añade que el acto jurídico es nulo, esto es que adolece de nulidad absoluta, cuando falta la manifestación de voluntad del agente; cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo que tenga que ver con las necesidades ordinarias de su vida diaria; cuando su objeto sea física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; cuando su fin sea ilícito; cuando adolezca de simulación absoluta; cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad; cuando la ley lo declara nulo; y cuando sea contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

El artículo 221 del mismo cuerpo de leyes agrega que el acto jurídico es anulable, esto es que adolece de nulidad relativa, por incapacidad relativa del agente; por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación; por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero; y cuando la ley lo declara anulable.

El numeral 70.2 de la LGCP acota que la nulidad puede ser declarada por el Tribunal de Contrataciones Públicas solo en los casos que hubiere conocido por haberse interpuesto un recurso de apelación, debiendo precisar en la resolución que emita la etapa a la que se retrotrae el procedimiento. También puede ser declarada por la denominada Autoridad de la Gestión Administrativa de oficio, en cualquier momento hasta antes del otorgamiento de la buena pro. Después de la adjudicación sólo puede hacerlo si advierte un vicio trascendente que puede afectar la finalidad de la contratación o por encontrarse el adjudicatario impedido de contratar.

La Ley precisa que de advertirse otros vicios, la Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar la suscripción del contrato, para cuyo efecto requiere de los informes técnicos y legales favorables que sustenten tal necesidad sobre la base de un análisis de costos y beneficios orientado al cumplimiento de la finalidad pública del contrato y de los principios que rigen la norma, sin perjuicio de realizar la denuncia correspondiente al Tribunal para el inicio del procedimiento sancionador de ser el caso. Esta facultad no se puede delegar.

En los procedimientos de implementación o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco es el jefe de Perú Compras el que declara la nulidad.

En todos los supuestos el instrumento que declara la nulidad determina, si corresponde, que se deslinden responsabilidades. Cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los participantes o postores, bajo cualquier mecanismo distinto al recurso de apelación, se le dispensa el mismo trámite que se le aplica a éste.

Después de perfeccionado el contrato, el artículo 71.1 faculta a la Autoridad de la Gestión Administrativa a que declare la nulidad si se ha suscrito con un proveedor impedido de contratar con el Estado; si se verifica que durante el procedimiento de selección se ha presentado documentación falsa, adulterada o con información inexacta que sustente la adjudicación de la buena pro, previo descargo del contratista; si se ha suscrito a pesar de encontrarse en trámite un recurso de apelación; si se ha suscrito prescindiendo del procedimiento de selección competitivo o sin que se hayan cumplido las condiciones establecidas para utilizar un procedimiento de selección no competitivo o se simuló la aplicación de alguno de los supuestos de exclusión del ámbito de la Ley.

Igualmente si por sentencia consentida o ejecutoriada se evidencia que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o apoderados, haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. Esta nulidad se declara sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal a que hubiere lugar.

El instrumento que dispone la declaración de nulidad del contrato determina, según el artículo 71.2, en la eventualidad de que corresponda, el inicio del proceso para deslindar responsabilidades. Pero aun cuando se verifique un vicio que acarree la nulidad del contrato la Autoridad de la Gestión Administrativa, a juzgar por lo dispuesto en el numeral 71.3, puede autorizar la continuación de su ejecución, previo informes técnico y legal basados en un análisis de costos y beneficios orientados al cumplimiento de la finalidad pública del contrato y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de deslindar las responsabilidades que hubieren. Esta facultad es indelegable. Pero es muy importante porque prioriza el objeto de la contratación al punto que ésta puede salvarse pero no quienes han incurrido en los ilícitos que en otras circunstancias darían lugar a la nulidad del acto o a la nulidad del contrato. Hay casos en que los delitos se perpetran, por ejemplo, durante el procedimiento de selección que sin embargo determinan que se adjudique la buena pro a un postor que muy probablemente también la hubiese logrado sin incurrir en ningún ilícito que se descubre cuando el contrato no solo está perfeccionado sino que está en plena ejecución o con un avance significativo. En tal eventualidad, es posible continuar con la ejecución sin perjuicio de iniciar las acciones legales que correspondan contra las personas que puedan tener alguna responsabilidad penal o administrativa en la comisión de esas graves faltas.

Por último, el acápite 71.4 preceptúa que cuando le toque al tribunal arbitral evaluar la nulidad del contrato se consideran, en primer término, las causales previstas en la Ley y el Reglamento, y luego, en segundo lugar, las causales previstas en el derecho nacional. De ordinario, una vez perfeccionado el contrato la justicia administrativa perdía competencia en favor de la jurisdicción arbitral. De un tiempo a esta parte se ha creado una excepción a este principio que parecía grabado en piedra. Es la que faculta ahora a la Autoridad de la Gestión Administrativa a declarar la nulidad del contrato pero por hechos suscitados durante el procedimiento de selección. O sea, antes de que la jurisdicción arbitral asuma competencia.

El artículo 111 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, establece que cuando la entidad advierta posibles vicios de nulidad del contrato, corre traslado a la otra parte para que se pronuncie en un plazo máximo de cinco días hábiles y que cuando decida declarar la nulidad de oficio por alguna de las causales previstas en el numeral 71.1 de la Ley, ésta se entiende notificada para todos sus efectos desde su publicación en la Pladicop, que es la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas. Ello, no obstante, en el caso de obras, cuando la declaración de nulidad se produzca por causa no atribuible al contratista debe hacerse la constatación física y el inventario correspondiente para comprobar in situ que en efecto no es el responsable de la nulidad.

El numeral 186.6 del mismo Reglamento apunta que en el caso de que se resuelva o se declare la nulidad de un contrato de supervisión y la ejecución de la obra tenga todavía un saldo pendiente de ejecutar que no supera el monto que de acuerdo a la Ley de Presupuesto exige contar con supervisión, la entidad puede optar por designar un inspector o un equipo de inspectores hasta la culminación del contrato o hasta que se disponga de una nueva supervisión.

Se supone que es una salida para evitar que se detenga la obra. En la práctica se suele abusar de esta prerrogativa para continuar con la ejecución sin supervisión independiente. En el pasado no importaba el saldo que estuviere pendiente y se optaba por nombrar inspectores interinos incluso cuando la obra estaba en sus inicios, dilatando deliberadamente la elección del supervisor para avanzar sin control directo y permanente lo más que se pueda. Cuando entraba el supervisor tenía que revisar todo lo que habían aprobado los inspectores durante su ausencia lo que recargaba considerablemente su trabajo en desmedro de la verificación de lo que se estaba ejecutando en tiempo real. Cuando menos ahora esta opción está restringida a los casos en los que el saldo por ejecutar no sea mayor al monto a partir del cual es obligatorio tener una supervisión contratada por concurso.

Más adelante el artículo 76 de la Ley estipula que las controversias surgidas durante la ejecución contractual se resuelven mediante la junta de prevención y resolución de disputas, la conciliación, el arbitraje y otros mecanismos que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, subrayando que se resuelven de acuerdo con la Constitución Política del Estado, de la Ley y su Reglamento así como de las normas de derecho público y de derecho privado, manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia.

El numeral 79.3 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, sin embargo, advierte que la junta de prevención y resolución de disputas no puede conocer controversias relativas a la validez, nulidad o eficacia del contrato. La razón es simple: Estos conflictos cuestionan la legalidad de la operación, a diferencia de los que se originan de la ejecución misma de las prestaciones, tales como falta de pagos, valorizaciones equivocadas, ampliaciones de plazo, cambio de canteras, mayores metrados, deficiencias en los productos, especificaciones distintas de las requeridas y tantas otras, que cuestionan detalles de ella.

La nulidad es la invalidación de un acto o contrato por no cumplir con los requisitos fundamentales para que tenga vida lo que provoca que pierda toda su eficacia jurídica. El acto nulo simplemente no existe. Le priva al acto de sus efectos jurídicos, como si nunca hubiera existido. También se aplica en los procesos judiciales como una forma de corregir errores o irregularidades graves y para garantizar en todo terreno la legalidad y la supremacía de la Constitución y otras disposiciones de mayor jerarquía normativa que otras. Precisamente por esa trascendencia solo se puede controvertir en la vía arbitral una vez que esté celebrado el contrato, salvo el caso de la excepción señalada.

Ricardo Gandolfo Cortés

La competencia del tribunal arbitral frente a una cláusula patológica

DE LUNES A LUNES

En un caso reciente un árbitro se comunica conmigo y me informa que ha convenido con otro colega en designarme como presidente. Me dice quiénes son las partes y me pregunta si tengo algún impedimento. Le contestó que agradezco la gentileza y que no tengo ningún inconveniente. Me llega el nombramiento por los canales formales, acepto el encargo y se instala el colegiado. Al revisar los antecedentes advierto que el contrato que vincula a las partes tiene una cláusula patológica de solución de controversias que remite literalmente “a la vía judicial o a la vía arbitral, según corresponda, cualquier conflicto que se suscite…”, identificando al centro que administrará el proceso en la eventualidad de que deba resolverse la disputa a través de un arbitraje.

Una cláusula patológica en materia de resolución de conflictos es la que reproduce un convenio defectuoso, ambiguo o incoherente que puede dificultar o impedir su aplicación, según la definición más extendida. Puede no ser precisa en el sometimiento a una determinada vía para solucionar los problemas que puedan suscitarse, puede hacer una identificación equivocada de la institución arbitral elegida, mencionando a una inexistente o a una de nombre incorrecto, puede referirse a normas derogadas, incluir requisitos que hacen difícil la designación de árbitros o considerar otras restricciones que limiten y perjudiquen el trámite del proceso. Pueden hacer creer que el arbitraje es una opción y no la vía obligatoria pactada en el contrato o dispuesta por la ley. Por fortuna en la mayoría de los países, frente a estas vicisitudes se faculta a los árbitros a decidir lo que sea pertinente sobre la base de que si hay un inserto que regula los litigios la idea es permitir una alternativa distinta de la que opera cuando no hay ningún acuerdo. O sea, una alternativa distinta a la vía judicial.

La parte demandada, en nuestro caso, antes de que se presente la demanda interpone una excepción de incompetencia y en el mismo acto indica que el reclamo debe tramitarse ante el Poder Judicial pero que ha designado a un árbitro para que no se le imponga uno elegido por un tercero, recordando incluso una experiencia anterior, con la antigua Ley General de Arbitraje, en la que por no nombrar a un árbitro se le impuso en efecto uno elegido por el Poder Judicial, instancia ante la que recurrió el demandante ante la negativa del demandado de designar a uno libremente. En esta ocasión, el demandado, para evitar cualquier inconveniente, solicita que no se interprete que porque ha designado a un árbitro, ha aceptado la jurisdicción del tribunal arbitral, que entiende incompetente para resolver el caso.

Al sustentar su articulación el demandado aduce que el convenio arbitral no comprende la materia que es objeto de reclamo y que para que sea competente el tribunal la cláusula de solución de controversias debería precisar muy claramente las cuestiones que podrían dilucidarse en esa vía. Es lo que cree. El litigio es sobre valorizaciones no pagadas y supuestamente aprobadas. El colegiado debe decidir.

Se convoca a una audiencia para escuchar las posiciones de las partes y el tribunal por unanimidad resuelve declarándose competente para resolver el caso en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, en cuya virtud el tribunal arbitral puede decidir sobre su propia competencia e incluso sobre las excepciones relativas a la inexistencia, nulidad o ineficacia del convenio arbitral, que es lo que en la práctica se ha cuestionado.

El tribunal tiene presente que el contrato está regulado por la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y que el artículo 76 de este cuerpo legislativo, relativo a los mecanismos de resolución de controversias, no admite entre ellos a la vía judicial. El artículo 331 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, entretanto le reconoce a las partes el derecho a iniciar un arbitraje de derecho en la forma y dentro de los plazos previstos en la norma.

No hay ninguna disposición, aplicable al contrato, por lo demás, que obligue a hacer una relación de las materias que pueden controvertirse en la vía arbitral y eventualmente otra con las materias que pueden controvertirse en la vía judicial. Aun cuando el contrato no esté bajo el imperio de la legislación sobre contrataciones públicas. Según el artículo 2 de la Ley de Arbitraje pueden someterse a este medio de solución de controversias aquellas que versen sobre materias de libre disposición conforme a derecho así como aquellas que la ley o los tratados internacionales así lo autoricen. El inciso 3 del artículo 3, por su parte, confirma que el tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.

Más claro ni el agua.

Ricardo Gandolfo Cortés

No se aplica la LGCP a las contrataciones del servicio exterior en el extranjero

Mediante la Opinión D000053-2025-OECE-DTN la Dirección Técnico Normativa del OECE absuelve una consulta formulada por el jefe de la Oficina General de Administración del ministerio de Relaciones Exteriores en relación al alcance de la exclusión prevista en el inciso b) del artículo 7 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069. La Cancillería específicamente pregunta si se encuentra bajo el supuesto de exclusión la adquisición de bienes y servicios que efectúen los denominados Órganos del Servicios Exterior (OSE) cuando la entrega de las prestaciones se realiza en el territorio nacional.

El OECE advierte que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que hagan las entidades para abastecerse y que se paguen con cargo a los fondos públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la LGCP. Acto seguido recuerda que el artículo 7 establece un conjunto de supuestos que se encuentran fuera de su ámbito de aplicación. Cuando se configura alguno de ellos, la entidad contrata sin ajustarse a las disposiciones de la Ley, situación que sin embargo no enerva la obligación de cumplir con los principios que rigen todo contrato público.

El literal b) del numeral 7.1 consigna entre estos supuestos, excluidos de la aplicación de la LGCP a las contrataciones realizadas por los órganos del Servicio Exterior de la República fuera del territorio nacional, exclusivamente para su funcionamiento y gestión. La tipificación se sustenta, según la Dirección Técnico Normativa, en que resulta material y jurídicamente imposible que estos órganos apliquen fuera del país las normas nacionales de contratación pública habida cuenta de que no se puede conminar a los proveedores extranjeros que cumplan con las formalidades, requisitos y exigencias establecidas en la Ley y que, por cierto, son obligatorias en el marco de los procesos de contratación celebrados en el Perú. A los proveedores establecidos fuera de las fronteras nacionales no les alcanzan estas obligaciones, no las conocen y así las conocieran no pudieran acogerse a ellas porque la competencia de los registros y demás regulaciones rigen dentro del país y no fuera.

Un principio general del derecho, precisamente, es el de la competencia funcional y territorial de la legislación en cuya virtud la atribución de un órgano estatal para legislar está circunscrita a un espacio físico determinado, razón por la cual su competencia no puede extenderse más allá del territorio nacional. Por tanto, las normas de un sistema jurídico se aplican a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas producidas o celebras dentro del país y no fuera de él, en territorio extranjero, como sucede con las prestaciones que contrata el servicio diplomático en el exterior.

Según el documento, sólo en este supuesto y debido a las limitaciones que impone la competencia territorial se justifica la inaplicación de la Ley y su Reglamento. Por eso los procesos que efectúa el servicio exterior de la República en el extranjero deben sujetarse a la normativa internacional, a la legislación y los usos y costumbres del país donde se celebren los contratos.

Si el órgano del servicio exterior contrata aquí y sus prestaciones se ejecutan en territorio nacional se aplica la LGCP. Si contrata aquí y sus prestaciones se ejecutan en territorio extranjero se debe presumir que no se aplica la Ley porque no habría forma de hacerle el respectivo seguimiento aunque el respectivo procedimiento de selección sí debería regularse por ella. Si se contrata en el exterior, no se aplica la LGCP, salvo que las prestaciones se ejecuten en territorio nacional, en cuyo caso para el procedimiento de selección pueden regir las normas internacionales y la ejecución de la prestación podría regularse por las normas nacionales. Lo que determina la aplicación de la Ley, en cuanto a la ejecución de los contratos, es el lugar donde se entregan los bienes y se prestan los servicios, cualquiera que sea el lugar en que son contratados.

Por prestaciones se debe entender, según en anexo de definiciones del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, la ejecución de una obra, la realización de la consultoría, el desarrollo de un servicio o la entrega de un bien.

Para los efectos de la consulta de la Cancillería, el Organismo Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) señala que las contrataciones de bienes y servicios que debe efectuar un órgano del servicio exterior de la República para su funcionamiento y gestión en las que el servicio se preste o el bien se entregue en territorio nacional no se encuentran dentro del supuesto de exclusión contemplado en el literal b) del numeral 7.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069. No están excluidas de la aplicación de la Ley pero, agregamos nosotros, el procedimiento de selección si se efectúa fuera del país, probablemente tenga que regularse por la normativa internacional y no por la LGCP.

RG

Laudos inapelables, definitivos y obligatorios

DE LUNES A LUNES

El artículo 84.9 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 dispone solemnemente que el laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación. Nada más falso, lamentablemente. El mismo precepto acota que contra el laudo solo cabe interponer el recurso de anulación. El artículo 62 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula, en el inciso 1, que este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. El recurso se resuelve, agrega el inciso 2, declarando la validez o la nulidad del laudo estando prohibido bajo responsabilidad pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

El artículo 63 advierte que el laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que lo solicita alegue y pruebe que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz; que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón hacer valer sus derechos; que la composición del tribunal o las actuaciones no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuviera en conflicto con una disposición de la Ley de Arbitraje de la que las partes no pudieran apartarse; que el tribunal ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión o sobre aquellas que, de acuerdo a ley, no son manifiestamente susceptibles de someterse a arbitraje o son contrarias al orden internacional; o que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento aplicable o establecido por el tribunal.

Ello, no obstante, es público y notorio que el 60 por ciento de los recursos de anulación que se interponen en el Perú se sustentan en alguna deficiencia de la motivación del laudo. Lo curioso es que la falta de motivación, la motivación deficiente o cualquier otra variante relativa a la motivación no aparece en la norma como causal para solicitar la anulación del laudo. El inciso 1 del artículo 56 de la Ley de Arbitraje estipula que todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que sea fruto de una transacción. No dice nada más. El error está en traslapar la exigencia de la motivación escrita de las resoluciones judiciales a que se refiere el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Estado, a toda clase de resoluciones incluso arbitrales, sin advertir que en el arbitraje al elegir uno mismo a sus jueces, y priorizar a quienes dominan la disciplina en disputa, se minimiza el riesgo, a diferencia de la vía judicial donde el azar o un sistema rotativo elige al juez quien obviamente no tiene los conocimientos que puede tener alguien expresamente designado para dilucidar una determinada controversia. Por eso también en el arbitraje hay instancia única y en el Poder Judicial hay pluralidad de instancias como lo recuerda el inciso 6 del mismo artículo 139 de la Carta Magna.

En las discusiones previas a la aprobación del proyecto de nueva Ley General de Contrataciones Públicas propuse eliminar la posibilidad de interponer recursos de anulación sustentados en la falta o en alguna deficiencia de la motivación. Para disminuir más de la mitad de la carga procesal de las Salas Comerciales que ven estos procesos y fundamentalmente para agilizar la administración de justicia en la vía arbitral. No tuve éxito. Se estima que la motivación de los laudos garantiza la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso. Discrepo de esa creencia habida cuenta de que con ese mismo criterio se podría exigir la doble instancia arbitral y tantas otras cuestiones aplicables solo al ámbito judicial.

En el arbitraje las partes confían la resolución de sus controversias en lo que decidan los jueces que ella mismas eligen libremente, con prescindencia en realidad de las motivaciones que sustenten sus decisiones. El recurso de anulación en contrataciones del Estado finalmente es una forma de judicializar el arbitraje y regresar estas disputas allí de donde fueron sacadas. Por eso es que se considera que el laudo no es inapelable como quisiera la Ley. Porque la anulación es una apelación encubierta. Y por eso mismo el laudo no es definitivo ni obligatorio.

No es definitivo porque a través del recurso de anulación se lo puede revertir y violar abiertamente la prohibición de pronunciarse sobre el fondo del asunto en litigio porque, como se comprenderá, no hay forma de revisar la motivación sin entrar a revisar el contenido de la decisión o los criterios e interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Es un dilema que tendrá que resolverse en breve. Al menos eso espero. Más aún ahora que se ha vuelto a plantear que todas las reclamaciones civiles y comerciales se sometan a la vía arbitral y se queden en el Poder Judicial solo los asuntos penales, de familia, laborales y similares, entre ellos aquellos cuyos costos no puedan ser asumidos por los litigantes. Esta sería otra revolución jurisdiccional como lo fue en su momento la que yo impulsé al incorporar dentro del proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado el arbitraje como medio de solución de conflictos.

Tampoco es obligatorio, por desgracia, porque no se cumple el laudo una vez agotadas todas las instancias para cuestionarlo y una vez que quede consentido. Equivocadamente se les aplica a las obligaciones de pago derivadas de un laudo los criterios de priorización para la atención de sentencias judiciales que naturalmente privilegian las deudas laborales por sobre las previsionales, de víctimas en actos de defensa del Estado, de víctimas de otros derechos humanos, de carácter social y todas las demás. También se priorizan los montos menores respecto de los mayores al punto que primero se pagan deudas hasta de 5 UIT, luego hasta 10 UIT, enseguida hasta 20 UIT, después hasta 50 UIT y finalmente las de más de 50 UIT.

Por otro lado, se destina no menos de tres ni más de cinco por ciento del presupuesto de cada entidad para el pago de sentencias judiciales en calidad de cosa juzgada. La norma obliga al ministerio de Economía y Finanzas a abrir cuentas para cada entidad que lo solicite en el Banco de la Nación con el objeto de que se depositen en ellas, mensualmente, los montos correspondientes, bajo responsabilidad del Director General de Administración. Los pagos que deba efectuar cada entidad, incluidas las sentencias supranacionales, se hacen con cargo a estas cuentas de conformidad con las prelaciones legales señaladas. En la eventualidad de que los montos que deban honrarse superen el porcentaje indicado, se paga en forma proporcional todos los requerimientos existentes de acuerdo al orden en que fueron notificados, hasta llegar al límite y los saldos pendientes se atienden con cargo a los presupuestos de los siguientes cinco años.

Eso no debería aplicarse para el caso de los laudos arbitrales derivados de controversias suscitadas en el marco de procesos sujetos al imperio de la Ley General de Contratación Pública habida cuenta de que en la mayoría de ellos las reclamaciones versan sobre pagos no efectuados, penalidades retenidas, ejecución de fianzas, liquidaciones no calculadas adecuadamente y otras causales perfectamente cuantificables para las que existen fondos y partidas que no se han utilizado o que se le han deducido indebidamente al proveedor. Por tanto, la acreencia está mayormente garantizada. Cuando la entidad gana en el arbitraje alguna pretensión económica, ésta se hace efectiva de inmediato cobrándose de las valorizaciones pendientes o ejecutando las fianzas de fiel cumplimiento. No se admite ningún orden que priorice por ejemplo las deudas laborales y previsionales del proveedor respecto de sus trabajadores u otras que deberían atenderse con igual criterio al que emplea la entidad cuando la figura es al revés.

El artículo 344.3 del Reglamento de la nueva Ley advierte acertadamente que el pago reconocido al contratista como resultado de un arbitraje debe realizarse en la oportunidad que se establezca en el laudo y como máximo junto con la liquidación o conclusión del contrato, salvo que la reclamación concluya con posterioridad. El artículo 390 del Código Penal, por lo demás, castiga con dos años de prisión al funcionario público que, teniendo los fondos expeditos –como sucede de ordinario en estos casos–, demora injustificadamente un pago dispuesto por una autoridad competente. Se trata de una disposición que, según me comentan algunos proveedores, se ha empezado a usar para exigir el cumplimiento de sus deudas. De nada sirve ganar un arbitraje o para los efectos prácticos cualquier juicio, si es que al final no se puede cobrar.

En paralelo se debería reponer en materia de contrataciones públicas la norma, recogida en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, que obliga a las entidades a consignar una fianza a favor del proveedor por el íntegro del monto que el laudo ordenaba pagar como condición ineludible para suspender su ejecución. Podían interponer desde luego su recurso de anulación pero no podían impedir el cumplimento del mandato. Si la articulación era desechada, como ocurre por lo general porque se presenta solo con el objeto de dilatar el pago, de acuerdo con el inciso 66.6, se entrega la fianza al acreedor con lo que se le facilita el trámite de la cobranza que toma siempre bastante tiempo y demanda sangre, sudor y lágrimas.

En la actualidad, de conformidad con el artículo 345 del Reglamento, es solo el contratista el que debe aparejar a su recurso la fianza a favor de la entidad por el veinticinco por ciento del monto que ordena pagar el laudo o por el tres por ciento del monto del contrato si es que su reclamación no es cuantificable en dinero, pero como condición para interponer la solicitud de anulación con el agravante que si el recurso es desestimado, a juzgar por lo indicado en el inciso 345.3, se le entrega la fianza a la entidad para que la ejecute y tenga un ingreso adicional absolutamente injusto e inesperado.

Esta medida, la de la fianza como requisito para interponer el recurso, que estuvo incorporada en el pasado en algunos reglamentos arbitrales fue descartada por el Tribunal Constitucional porque atenta contra el derecho de los justiciables a una reclamación idónea para verificar la correcta emisión del laudo y de las actuaciones arbitrales. Debe también eliminarse la que aparece ahora en el Reglamento de la Ley. Entre otras razones porque crea una situación de inequidad: la entidad, según el artículo 84.9 de la Ley, solo tiene que recabar la autorización de su máxima autoridad, y el contratista, como queda dicho, consignar la fianza. No para detener la ejecución del laudo que sería lo correcto en igualdad de condiciones sino para interponer el recurso mismo.

Una gran señal sería eliminar estas exigencias exorbitantes e injustas y volver al régimen anterior en armonía con la Ley de Arbitraje que dispone lo mismo y que asegura que se presenten solo los recursos que realmente sean procedentes y no aquellos que solo quieren postergar para más adelante lo que debería ser ineludible. O sea, pagar las obligaciones.

Ricardo Gandolfo Cortés

El adelanto de opinión solo opera para el árbitro designado

DE LUNES A LUNES

El artículo 9 del Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones Públicas, aprobado mediante Resolución 058-2025-PRE-OSCE, se ocupa de las infracciones en las que pueden incurrir los árbitros. El numeral 9.2 trata de las infracciones al principio de imparcialidad y el numeral 9.2.3 establece que es una infracción incumplir o cumplir en forma defectuosa con el deber de revelar al momento de la aceptación del cargo situaciones ocurridas dentro de los cinco años anteriores al nombramiento o aquellas ocurridas después en relación a tres supuestos.

El primero de ellos se configura cuando “el árbitro ha manifestado previamente y de forma pública su posición respecto de algún tema relacionado directamente y que forma parte de la materia controvertida en el arbitraje donde va a participar, a través de una publicación, ponencia u otro medio.” El supuesto exige una explicación.

En primer término apunta a las opiniones que eventualmente puede expresar un profesional a través de un artículo, un libro, una ponencia, una conferencia, una entrevista, una plataforma digital o a través de cualquier otro medio de comunicación o de divulgación del pensamiento. Las ideas que uno difunde desde siempre han sido de gran utilidad para que los interesados puedan indagar sobre la posición de un probable árbitro frente a un determinado tema. En lugar de ahuyentar a las partes los textos terminaban por convencerlas sobre la necesidad de elegir a alguien que coincida con sus pretensiones. Ello no significaba entrar a la materia que se someterá a arbitraje o adelantar opinión porque el árbitro  desconoce que habrá un proceso que se generará respecto de ella. Todo lo contrario, recién sobre la base de esa información una parte elige a su árbitro.

Es indispensable indagar sobre cómo resuelve un árbitro frente a ciertos asuntos o sobre su conocimiento de algunas disciplinas muy particulares propias de una controversia. Por ejemplo, si una empresa tiene una reclamación pendiente con un cliente respecto a los montos que debe entregarle al Estado como consecuencia de una concesión minera que tiene en operaciones, sus abogados van a designar a un árbitro que tenga alguna experiencia en esta clase de controversias y van a averiguar cómo ha resuelto en casos similares. Eso es perfectamente válido.

La infracción se produciría solo si es que el árbitro ya nominado emite una opinión “respecto de algún tema relacionado directamente y que forma parte de la materia controvertida en el arbitraje donde va a participar”. Si no ha sido designado no se le puede prohibir escribir o disertar sobre lo que estime pertinente. Eso, como queda dicho, puede ser útil para que alguien se decida a elegirlo. No puede ser considerada una infracción que tenga que revelarse o que puede ser motivo para ser recusado o para ser retirado del proceso.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nueva obra de gobierno a gobierno con 131% de adicionales

Según la Ley General de Contrataciones Públicas vigente desde abril ninguna obra puede tener adicionales por montos mayores al cincuenta por ciento del monto del contrato original y previa aprobación de la Contraloría General de la República para el tramo que supera el treinta por ciento. Yo mismo me he manifestado en contra de esta limitación que viene de atrás y de esta exigencia que se ha reducido porque antes era desde el quince por ciento. Me ratifico en ese cuestionamiento porque hay proyectos que requieren de mayores prestaciones indispensables para alcanzar su objetivo y en tales casos hay que ejecutarlas porque de lo contrario se tiene una nueva obra paralizada. Eso de convocar otra licitación para hacer el saldo que queda pendiente es absurdo porque a menudo es de tan poco monto el nuevo encargo que ni siquiera hay postores o los que aparecen son realmente impresentables.

La reflexión viene a cuento a propósito de la obra del canal de la quebrada Huaycoloro en Lurigancho cuyo contrato fue suscrito por 320 y que terminó costando 740 millones de soles. La construcción está destinada a proteger a 30 mil pobladores ante los frecuentes desbordes e inundaciones que se producen con frecuencia, según denunció el diario La República en su edición del jueves último.

La obra debió concluir el 27 de octubre de 2024 y acabó doce meses después. De manera que no solo hubo un incremento del monto del contrato nada menos que del orden del 131 por ciento sino que también hubo un atraso excesivo e injustificado. ¿Por qué no se detuvo la construcción ni bien llegó al cincuenta por ciento del presupuesto inicial? La respuesta está en el modelo de contrato de gobierno a gobierno que se utilizó con la supuesta idea de acelerar los plazos de ejecución y de minimizar los adicionales.

Contra esta clase de convenios se han pronunciado el año pasado los colegios profesionales de ingenieros, arquitectos y economistas así como la Cámara Peruana de la Construcción y la Asociación Peruana de Consultoría. Este año confirman su oposición y advierten que el modelo no tiene éxito ni se usa en la actualidad en ninguna parte del mundo, encarece considerablemente las obras y dilata innecesariamente sus plazos. Los ex ministros de Economía y Finanzas José Salardi y José Arista han coincidido en su propuesta para no insistir en ellos y la misma Ley General de Contrataciones Públicas los ha restringido solo para objetos contractuales de alta complejidad que no puedan ser ejecutados bajo otros modelos a precios menos onerosos.

El plazo era de 895 días y empezó el 16 de mayo de 2022, de manera que se demoró un 40 por ciento adicional. Un primer informe de Contraloría detectó una actualización que representó un adicional del orden del 83.17 por ciento del monto contratado, que llevó el monto a 586 millones de soles. Eso puede ocurrir cuando se empieza a construir con un expediente técnico incompleto, insuficiente para alcanzar el objeto del encargo. La responsabilidad es compartida por la entidad que lo aprueba y por el contratista que lo recibe luego de adjudicársele el trabajo. En tales circunstancias no debe autorizarse el inicio de la ejecución de las obras hasta que todos los estudios estén debidamente aprobados.

Si el proyecto hubiera estado bajo el imperio de la normativa nacional, no hubiera empezado. Y si, pese a sus deficiencias, hubiera comenzado, al llegar al cincuenta por ciento de incremento, se habría paralizado indefectiblemente. Como no estuvo bajo el imperio de la normativa nacional, sus costos siguieron creciendo sin pausa.

La Contraloría responsabilizó a la Autoridad Nacional de Infraestructura por un segundo adicional que llevó el monto a 652 millones de soles por no gestionar eficazmente el retiro de cruces vehiculares informales, que obviamente no aparecen en los planos oficiales pero que se detectan fácilmente en las visitas al campo, así como por otras dificultades que impidieron el acceso del contratista a la zona del trabajo creando incertidumbre sobre la culminación del proyecto y sobre su capacidad hidráulica. Este segundo informe reportó un nuevo aumento que alcanzó el 103.94 por ciento y que afectó la oportuna puesta en servicio de las defensas ribereñas en perjuicio de la población ante la inminente temporada de lluvias.

Un nuevo incremento llevó el monto a los señalados 740 millones de soles lo que representa más del 131 por ciento del monto contratado. El proyecto todavía no se entrega. Está en la etapa de cierre comercial, de levantamiento de observaciones, de transferencia a la municipalidad de Lurigancho y de definiciones respecto al mantenimiento de las obras físicas, trámites que eventualmente podrían elevar aún más el costo total.

Otra prueba más como para no reincidir en esta clase de convenios.

Direccionamiento, tarifas y pericias en obras

 El Consejo Departamental de La Libertad del Colegio de Ingenieros del Perú convocó a una conferencia de prensa para el jueves 30 de octubre con el objeto de rechazar lo que entiende que es un direccionamiento en las contrataciones de obras públicas y de eliminar el requisito de maestrías y doctorados, promover remuneraciones justas para ingenieros y arquitectos y de incorporar un servicio de peritaje técnico respecto de los informes que emita la Contraloría General de la República a fin de proteger a los profesionales de denuncias sin sustento.

La protesta es muy pertinente porque desde hace tiempo se están exigiendo calificaciones académicas absolutamente innecesarias para la prestación que es materia de los procedimientos de selección que se convocan. En ocasiones se requiere tal cantidad de maestrías y doctorados que el profesional tiene que haberse pasado toda la vida estudiando, al punto que para tener la más alta puntuación en cuanto a su formación profesional es probable que alcance una muy pobre calificación en lo que a su experiencia se refiere habida cuenta de que no puede haber tenido tiempo para trabajar.

Respecto a las tarifas que se fijan en los presupuestos que elaboran las entidades que ejecutan las obras es preciso indicar que en efecto son muy bajas y necesitan una urgente actualización. No para incurrir en alguna suerte de concertación de precios como equivocadamente se interpretó cuando el Colegio de Ingenieros del Perú difundió un documentado estudio que explicaba la forma en que se calculan los gastos generales y que acarreó una injusta penalidad impuesta arbitrariamente.

Los precios que pagan las entidades en el Perú por los servicios que prestan los profesionales están muy por debajo de los mismos precios que pagan las mismas entidades a los profesionales de otros países contratados dentro del marco de los convenios de gobierno a gobierno, con la ventaja adicional que no elaboran los diseños ni supervisan las obras con lo que no asumen ninguna responsabilidad por las decisiones que adoptan. Menuda diferencia. Los peruanos asumen esas responsabilidades y cobran mucho menos.

Es imperioso que todas las auditorías que elabora la Contraloría tengan un peritaje que confirme los indicios de responsabilidad que pretenden atribuir a los profesionales involucrados en estos procesos. No es posible que se imputen perjuicios económicos que no se acreditan a través de una pericia seria e independiente. Es muy fácil pretender atribuir a proyectistas o supervisores la responsabilidad por la diferencia que puede detectarse entre un presupuesto y el costo final de una obra. Puede deberse a múltiples razones que solo una pericia puede desentrañar.