La desafectación de los impedimentos para contratar con el Estado en razón del parentesco

DE LUNES A LUNES

Desde hace mucho tiempo estuve solicitando que los impedimentos para contratar con el Estado consideren el caso del constructor que, por ejemplo, se dedica a hacer pistas y veredas desde hace años y que de pronto, de manera intempestiva, se encuentra imposibilitado de continuar sus actividades habituales porque un familiar suyo es designado en un cargo público. Que un pariente logre un puesto de trabajo suele ser motivo de satisfacción para todos pero en estos casos mientras una parte de la familia celebraba, la otra parte entristecía porque se quedaba sin ingresos, por una absurda norma que no admitía restricciones.

Yo mismo dije en reiteradas oportunidades que si alguien decidía ser proveedor del Estado después de que un pariente asumía un determinado cargo público podía llamar a suspicacia. Pero si ya era proveedor desde antes no hay razón para perjudicarlo salvo que el familiar sea el encargado de adjudicar los contratos. Por fin, la nueva Ley General de Contrataciones Públicas ha recogido esta iniciativa. Como siempre hay quienes la cuestionan y señalan que le hace el juego a la corrupción. Pocos son los que la apoyan y se solidarizan con los menos que son los que injustamente terminaban condenados en ocasiones a la quiebra por una medida, que como muchas, no advierte que puede prestarse a injustas interpretaciones.

La Pontificia Universidad Católica del Perú ha formulado a la Dirección Técnico Normativa del OECE varias consultas relativas a este tema que es la denominada desafectación de los impedimentos en razón del parentesco. La inquietud se centra en la segunda parte del numeral 2 del numeral 30.1 de la Ley 32069 que al abordar la prohibición acota que “el impedimento no aplica si el pariente hubiese suscrito un contrato derivado de un procedimiento de selección competitivo o no competitivo o hubiese ejecutado cuatro contratos menores en el mismo tipo de objeto al que postula”. La Universidad Católica pregunta si ese supuesto resulta aplicable a las personas jurídicas sin fines de lucro comprendidas en el tipo 3.B y tipo 3.C del mismo artículo 30 de la LGCP.

A este respecto, la DTN indica que la razón de la desafectación prevista por la norma es permitir la participación en los procesos de contratación de aquellos proveedores que, pese a mantener vínculos de parentesco, demuestran experiencia previa efectiva de acuerdo con las condiciones objetivas que dicho dispositivo normativo contempla. Luego agrega que la sola suscripción de los contratos resulta insuficiente para acreditar la experiencia previa razón por la que es necesario que se acredite la ejecución de las respectivas prestaciones.

Es por ello que la misma norma establece que tratándose de bienes y obras la ejecución de las prestaciones a cargo del pariente impedido debe verificarse dentro de los dos años previos al procedimiento de selección, a la contratación directa o a la adjudicación de un contrato menor, y en el caso de servicios, se requiere una experiencia consecutiva de dos años.

En cuanto a las personas jurídicas sin fines de lucro en las que las personas impedidas participan como miembros de sus consejos directivos o se desempeñen como miembros de los órganos de administración, apoderados o representantes legales en asuntos vinculados a contrataciones públicas, el documento advierte que las prohibiciones tienen el mismo alcance y temporalidad que los impedimentos aplicables a las personas naturales comprendidas en los grupos 1 y 2 del artículo 30 de la Ley.

Si la norma establece, como en efecto lo hace, que los impedimentos para las personas jurídicas de los tipos 3.A, 3.B y 3.C poseen el mismo alcance que los de las personas naturales comprendidas en los grupos 1 y 2, debe entenderse que dicha equivalencia comprende no solo las restricciones, sino también las excepciones y condiciones que integran el régimen jurídico de dichos impedimentos, entre ellas, la desafectación de los impedimentos en razón del parentesco previstos en el grupo 2.

La Universidad Católica pregunta, de otro lado, si las disposiciones previstas en las bases estándar respecto a la desafectación de impedimentos resultan igualmente aplicables a las personas jurídicas sin fines de lucro comprendidas en el tipo 3.B y 3.C. El OECE responde que si la desafectación por razón de parentesco extiende sus efectos a las personas jurídicas comprendidas en los tipos 3.A, 3.B y 3.C, en tanto la propia norma les atribuye el mismo alcance jurídico que a las personas naturales comprendidas en los grupos 1 y 2, las disposiciones previstas en las bases estándar también resultan aplicables a las mencionadas personas jurídicas.

La aplicación de la desafectación en el caso de las personas jurídicas de los tipos 3.A, 3.B y 3.C mediante la acreditación de contratos que provienen de procedimientos de selección requiere que el pariente del impedido se encuentre vinculado a las personas jurídicas conforme a lo dispuesto y que además haya perfeccionado al menos un contrato del mismo tipo de objeto al que postula y haya ejecutado las prestaciones que se deriven de ese contrato perfeccionado dentro del plazo establecido por la Ley. Así pues, tratándose de bienes y obras, la ejecución debe haberse verificado dentro de los dos años previos a la convocatoria y tratándose de servicios la experiencia por ejecución debe acreditarse por dos años consecutivos. En consecuencia, la sola ejecución de un contrato dentro de los dos años previos a la convocatoria sin que se acredite que la ejecución sea consecutiva durante dicho período resulta insuficiente para aplicar la desafectación.

El segundo párrafo del apartado 2 del numeral 30.1 de la Ley dispone que para aplicar la desafectación debido a la experiencia adquirida en la prestación de servicios, los dos años de experiencia son consecutivos, lo que debe interpretarse en sentido estricto, esto es, como un requisito de continuidad temporal ininterrumpida a fin de garantizar que la experiencia del proveedor refleje una actividad habitual.

Al regular la desafectación de los impedimentos por razón de parentesco la norma no establece ninguna exclusión. Para el caso de servicios, de manera general la Ley dispone que la experiencia por ejecución deba acreditarse por un período de dos años consecutivos, sin hacer ninguna diferencia en función del tipo de servicio. Según el Anexo de Definiciones, se entiende por servicio a la actividad o labor que requiere una entidad para el desarrollo y el cumplimiento de sus funciones, precisando que los servicios pueden clasificarse en servicios en general, consultoría en general y consultoría de obra. Cuando la norma se refiere a servicios comprende todas estas modalidades. El supuesto de desafectación por tanto resulta aplicable a todas ellas.

Según el documento, por otra parte, a los contratos menores les resultan aplicables los impedimentos previstos en la Ley y, por tanto, también las excepciones o mecanismos de desafectación. Los contratos menores, de acuerdo al artículo 34.1 de la LGCP, son aquellos cuyo monto es igual o menor a ocho unidades impositivas tributarias. Para el año 2025, la UIT está fijada en 5 mil 350 soles, por lo que los contratos menores pueden llegar hasta los 42 mil 800 soles.

El numeral 33.2 de la LGCP estipula expresamente que, en los casos de desafectación por razón de parentesco, la entidad debe remitir al órgano de control institucional la declaración jurada presentada por el proveedor en la que se haga constar la condición que acredita su desafectación y su habilitación para participar en el proceso de contratación que se hubiere iniciado, sin perjuicio de los requisitos y formalidades que la entidad prevea en sus documentos de gestión interna en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 226 del Reglamento.

En conclusión, la DGA precisa que la excepción a la aplicación de los impedimentos en razón de parentesco se sustenta con la experiencia adquirida por el familiar, en la habitualidad que constituye el giro de su actividad en el mercado. La idea subyacente es permitir la participación en los procesos de contratación de aquellos proveedores que, pese a mantener un vínculo de parentesco con un impedido, demuestran experiencia efectiva en el giro en el que se desenvuelven.

Los requisitos son que el pariente impedido haya perfeccionado al menos un contrato del mismo tipo de objeto al que postula y que haya ejecutado las prestaciones de ese contrato, tratándose de bienes y obras, dentro de los dos años previos a la convocatoria, y tratándose de servicios, acreditándose que la experiencia corresponde a dos años consecutivos. En el caso de contratos menores, se exigen los mismos requisitos con la única variación de que el pariente haya ejecutado cuatro contratos menores en el mismo tipo de objeto al que postula.

La desafectación de los impedimentos en razón de parentesco puede extender sus efectos a las personas jurídicas comprendidas en los tipos 3.A, 3.B y 3.C del numeral 30.1 de la Ley así como a las disposiciones previstas en las bases estándar. La desafectación de esas personas jurídicas exige que el pariente impedido se encuentre vinculado a ellas conforme a lo dispuesto en los mismos tipos, al margen de cumplir con las condiciones anotadas, destacándose que la referencia a los dos años de plazo previos a la convocatoria deben suponer una ejecución continua y que la experiencia por ejecución debe acreditarse mínimo por dos años consecutivos, entendido como un requisito de continuidad. La desafectación resulta aplicable finalmente tanto a los contratos menores como a los contratos de servicios en general, consultoría en general y consultoría de obra.

En buena hora que se haya reconocido que nadie debe perjudicarse, en lo posible, cuando un pariente asume un cargo público. Lástima que haya quienes no entiendan el espíritu que anima a este principio de la desafectación. Ojalá que se mantenga.

Ricardo Gandolfo Cortés

Promover inversiones afuera quejándose de la corrupción de adentro

DE LUNES A LUNES

Una de las características de las giras internacionales de los autoridades del anterior gobierno ha sido la de tratar de captar inversiones de capitales de fuera con el objeto de dinamizar la economía del país. Es un propósito comprensible aun cuando en ocasiones se hace postergando a los profesionales y a las empresas nacionales a los que se subestima como si no estuvieran en condiciones de asumir el reto del desarrollo de la infraestructura que se requiere, olvidando, dicho sea de paso, algo incontrastable: todo lo hecho aquí es mayoritariamente obra de los peruanos.

Ello, no obstante, hay una grave contradicción en la campaña que busca captar fondos más allá de las fronteras habida cuenta de que los funcionarios que ofrecen una variada cartera de proyectos en el extranjero al mismo tiempo se quejan de los altos niveles de corrupción que padece el Perú. O sea, te aliento y te desaliento. Te atraigo y te ahuyento. ¿Es una actitud honesta para con el foráneo o es una actitud equivocada que se deriva de una información tendenciosa? Mi impresión es que sobre la base de parámetros sesgados se emiten señales erróneas que distorsionan la realidad con lo que el mensaje no cumple a cabalidad con sus fines.

La corrupción, en el Perú como en muchos otros países, se mide más en función de percepciones que de indicadores exactos y datos objetivos. El Índice de Percepción de Corrupción, elaborado por Transparencia Internacional, es uno de los más conocidos. Al Perú no le va bien allí. En el año 2024 ocupó el puesto 127 de un total de 180 países evaluados, con una puntuación de 31 sobre 100. Hace doce años el Perú estaba en el puesto 83 con 38 puntos.

Transparencia Internacional mide la percepción de corrupción según las declaraciones que recoge de expertos y de empresarios que suelen atribuir a las malas prácticas de algunos funcionarios públicos los resultados de los procesos en los que participan y que no les adjudican. Puede ser cierto lo que denuncian pero también puede ser una comprensible reacción frente a la adversidad. Culpar a otros de los propios fracasos y no admitir las deficiencias de uno mismo.

Transparencia Internacional también emplea encuestas nacionales y sectoriales que indagan la percepción de la población respecto a actos de corrupción en los servicios públicos, en la policía, en la administración de justicia y otras instituciones. La verdad es que los indicadores no miden la corrupción real sino lo que perciben sus entrevistados que siempre, como es obvio, están influidos por la información no siempre objetiva que reciben de terceros que eventualmente tergiversan lo que ven o las situaciones que los afectan.

Se trabaja igualmente con datos sobre denuncias, investigaciones y sanciones en casos de corrupción, con estadísticas judiciales y con la información que proporcionan organismos como la Contraloría General de la República, el Ministerio Público y las procuradurías anticorrupción. Allí se advierten algunos problemas.

En el año 2023 la Contraloría detectó irregularidades y presuntas pérdidas económicas por corrupción e inconducta funcional que ocasionaron un perjuicio del orden de los 24 mil 268 soles que, sin embargo, representó un monto menor al registrado en el año 2022, en que alcanzó los 24 mil 420. En el 2023 el perjuicio representó el 2.4 por ciento del Producto Bruto Interno y en el 2022 representó el 2.6 del respectivo PBI. No es, desde luego, ningún consuelo, pero el hecho de que la tasa de incidencia haya bajado de un año a otro es una buena noticia. Nótese que la Contraloría calcula las pérdidas económicas incluyendo en este rubro sobrefacturaciones, sobrecostos y malversación de fondos. Los conceptos comprendidos dentro de los alcances de estos tres términos, empero, no son los más adecuados. Y eso, como dicen ahora, no es dato menor.

La sobrefacturación es cobrar un importe mayor al que corresponde. Puede ser la acción de presentar una factura con un monto superior al del valor real de un bien o servicio en el marco de un fraude o de una conducta antiética. O puede ser la acción de cobrar un número de horas mayor al que efectivamente trabajó un empleado o al que se dedicó a un determinado servicio o tarea, sea para dentro de un centro de labores o para un cliente externo.

Ese ilícito puede reducir los márgenes de utilidad de las empresas que contratan con el Estado pero habitualmente no tiene incidencia en las pérdidas económicas del país como conjunto, salvo que sean las propias empresas que contratan con el Estado las que le facturen a éste sumas por encima de las acordadas y que deliberadamente los funcionarios públicos las paguen sin observar el respectivo cálculo o sin corregir el error.

La malversación de fondos, de otro lado, es un delito que consiste en la apropiación o el uso indebido de dinero o bienes que un funcionario público tiene la obligación de administrar y que los desvía para fines distintos a los originalmente previstos y que supuestamente crea un perjuicio al considerarse una forma de fraude financiero sujeto a penas privativas de la libertad. El servidor del Estado está prohibido de darle a una partida un destino diferente al establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público, pero es posible que esa modificación de usos no afecte a nadie ni cause ningún daño.

Causa perjuicio cuando se utilizan los fondos públicos para beneficio personal de quien perpetra el delito. Incluso si se destina al financiamiento de otro proyecto no autorizado o que probablemente no tenga todos sus estudios completos con lo que su ejecución podría representar un riesgo para la entidad que lo haga. También causa perjuicio cuando se desvían fondos destinados a programas de asistencia social para otros propósitos, afectando a sus beneficiarios. Las sanciones por malversación de fondos varían según la gravedad del caso y la legislación de cada país. Pueden incluir penas privativas de la libertad, multas y la inhabilitación para ejercer cargos públicos. La pena es más severa si el ilícito se comete a través de una organización criminal o si los fondos malversados estaban destinados a fines de asistencia social o emergencias.

Los sobrecostos, finalmente, según la definición más extendida, constituyen un gasto adicional que excede el presupuesto inicial de un proyecto. Sin embargo, no es la más acertada pues los adicionales que resultan indispensables para lograr el objeto del contrato y que no estaban previstos en las estimaciones originales no pueden ser considerados como sobrecostos sino como ajustes al presupuesto inicial a efectos de alcanzar el costo real. El costo de un proyecto no es el monto que aparece en su presupuesto. Este es eso: su presupuesto, que es un conjunto de supuestos previos, de allí su nombre. Ese presupuesto se ajusta durante la ejecución del contrato hasta alcanzar su monto definitivo que es el costo. Esos incrementos pueden motivarse a los cambios que experimenta el proyecto o por condiciones inesperadas no atribuidas a su diseño.

Adicionales también se producen por subestimación de costos por información insuficiente o imprecisa, por modificaciones en los requisitos que debe cumplir el proyecto que no estaban previstos antes de su ejecución, por falta de control sobre los recursos, sobre el cronograma o sobre los riesgos, por aumento del precio de los materiales, variaciones en las condiciones del terreno o demoras imprevistas. Igualmente por la contratación de proveedores con ofertas demasiado bajas que terminan abandonando la prestación y que obligan a volver a contratar a precios más altos.

No es correcto, por tanto, imputar todos estos mayores gastos a cuenta de pérdidas económicas por actos de corrupción. Ni siquiera los montos que los contratistas corruptos pagan a algunos malos funcionarios para asegurarse la adjudicación de algunos contratos pueden ser considerados como pérdidas económicas para el país porque esos importes no salen del tesoro público. Es dinero de los propios proveedores que incurren en estos delitos.

Hay la creencia muy difundida de que estos pagos ilícitos se recuperan de manera ilegal a lo largo de la ejecución de los contratos pero no hay evidencia de eso. Si así fuera, resultaría procedente incluir estos montos en la cuenta de pérdidas por corrupción. Lo que no resulta procedente es incluir el monto de absolutamente todos los adicionales como si ellos no fuesen indispensables para alcanzar el objeto de los contratos.

Tampoco resulta procedente incluir los montos derivados de sobrefacturaciones salvo que ellas se hayan hecho con el objeto de que el Estado pague un monto mayor al comprometido por determinadas prestaciones. Si la sobrefacturación se ha realizado en perjuicio de un privado es delito, sin duda, pero no afecta al país y no puede ser contabilizado entre las pérdidas por actos de corrupción en perjuicio del Estado derivado de sus contrataciones públicas. Igualmente si a través de la malversación de fondos se le priva de recursos a una partida para adjudicárselos a otra, si se deja sin dinero a un proyecto para asignárselo a otro, ahí no hay pérdidas económicas. Hay un delito, que favorece a una partida en perjuicio de otra y animada por algún interés particular, pero no representa ningún perjuicio específico para el país en su conjunto. Salvo que la partida beneficiada no merezca esa asignación y ejecutarla devengue una pérdida para el Estado porque no puede concluirse o porque adolece de algunas deficiencias que impidieron en un principio dotarla de fondos.

Pérdida económica en conclusión es todo aquello que se ha gastado y que no debió gastarse por ningún motivo. Urge, por tanto, sincerar cifras para no alarmar a nadie. La pérdida económica que genera la corrupción en el Estado, en esa línea, es todo aquello que el mismo Estado ha tenido que gastar y que no debió gastar, más aquello que debió ganar y que no ganó, por actos atribuibles a ilícitos y malas prácticas. Nada más.

Ricardo Gandolfo Cortés

Exitoso congreso internacional de la CCL

El viernes 10 de octubre el Gremio de Construcción e Ingeniería de la Cámara de Comercio de Lima celebró con mucho éxito su III Congreso Internacional, inaugurado por Roberto De la Torre, presidente de la Cámara, y por Dante Mendoza, presidente del Gremio. El programa empezó con un panel sobre el plan nacional de infraestructura y sus estrategias de financiación e implementación en el que participaron Diego Macera, Luis Miguel Castilla, Alonso Segura y María Antonieta Alva, los tres últimos ex ministros de Economía.

El segundo panel trató sobre las oportunidades y desafíos de las inversiones en el Perú con la intervención de Carlos Posada y los embajadores de Canadá, Jean-Dominique Ieraci; de España, Alejandro Abellán García de Digo; y de Chile, Óscar Fuentes Lira. En el tercero, sobre la necesidad de transformar la gestión de proyectos en el Perú,  hicieron uso de la palabra Amalia Moreno Vizcardo, Oscar Caipo Ricci, Marc Chassande y Pamela Florián.

En el cuarto panel sobre novedades de la Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento estuvieron presentes Nicanor Gonzáles Quijano, de la Universidad San Ignacio de Loyola; Mariela Sifuentes Huamán, presidenta del Tribunal de Contrataciones Públicas; Víctor Villanueva Sandoval, presidente de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones Públicas; y Marco Martínez Zamora, árbitro y ex vocal del Tribunal de Contrataciones Públicas. También estuvieron en este panel los abogados y expertos en contratación pública Laura Castro Zapata, Fabiola Paulet Monteagudo y Ricardo Gandolfo Cortés. Este panel se dividió en dos mesas: la primera abordó el tema de las nuevas sanciones administrativas y la segunda sobre la aprobación de adicionales de obra por parte de la entidad y de la Contraloría General de la República.

En el quinto panel sobre nuevos mecanismos de financiamiento participaron Rafael Montoya Álvarez, Javier Guzmán Barrón, Gerardo Arosema, Marco Puppo Cabrera y Carlos Cornejo Heinrich. En el sexto panel sobre los atractivos de las obras por impuestos para la empresa privada intervinieron Nelson Muñoz, Rafael Ugaz, Ramón Noriega, David Ruiz Valenzuela y Edgar Ortiz Gálvez. En el sétimo panel sobre el verdadero impacto económico de las Asociaciones Público Privadas hicieron uso de la palabra Paola Lazarte, ex ministra de Transportes y Comunicaciones; José Luis Guash Asmarats, asesor del Banco Mundial; José Salardi Rodríguez, ex ministro de Economía y Finanzas; y Raúl Barrios, past president y vocal del Gremio.

En el octavo panel sobre el rol de la Contraloría General de la República en las obras públicas estuvieron presentes Javier Salazar Soplapuco, árbitro y adjudicador; Alberto Valenzuela Soto, past president de la Comisión Consultiva para el Desarrollo de la Infraestructura Nacional del MEF; Luis Mijail Vizcarra Llanos, asesor de la Jefatura de la Autoridad Nacional de Infraestructura; Elías Tapia Julca, vicedecano del Consejo Departamental de Lima el Colegio de Ingenieros del Perú; y Carlos Ugaz Montero, segundo vicepresidente del Gremio.

Nuestro editor indicó que un adicional de obra es toda prestación no considerada en el expediente ni en el contrato cuya realización resulta indispensable para lograr la meta prevista. Expuso el ejemplo de un proyecto de infraestructura concebido para soportar un sismo de grado 7.5 que estaba en plena ejecución cuando se produjo el terremoto de Coquimbo, en Chile, que alcanzó los 8.4 grados y que obligó a replantear el diseño del proyecto que se hacía en Lima para enfrentar un movimiento telúrico de grado 9. La reformulación fue aprobada por todas las instancias y dio lugar a un adicional que, como explicó, no incrementa el costo de una obra: lo sitúo en su real dimensión. Los adicionales no son sobrecostos, son ajustes al presupuesto original para alcanzar el verdadero precio.

Luego dijo que en el régimen anterior la entidad aprobaba adicionales hasta el 15% del monto del contrato y que ahora los aprueba hasta el 30%. Que la Contraloría autorizaba los adicionales entre el 15 y el 50% del monto el contrato y que ahora autoriza entre el 30 y el 50%. Que no podían ni pueden aprobarse adicionales por más del 50%. Que antes no podía controvertirse en ninguna vía alternativa ninguna pretensión sobre adicionales y que ahora se puede controvertir en las vías alternativas los adicionales hasta el 30% del monto del contrato. Que antes todos los adicionales tenían que controvertirse en la vía judicial y que ahora solo los que están entre el 30 y el 50%.

Su propuesta es que todos los adicionales sean aprobados por la entidad que es la que ejecuta la obra y que todas las reclamaciones sobre adicionales se resuelvan en arbitraje o en junta de prevención y resolución de disputas. Que ninguna institución ajena a la obra tenga injerencia en la autorización de estas cuestiones eminentemente técnicas sobre las que solo deben pronunciarse especialistas de altas calificaciones.

Incentivos en ejecución y consultoría de obras

El artículo 49 de la Ley General de Contrataciones Públicas se ocupa de la denominada estrategia de contratación que es el proceso de análisis integral de las variables que influyen en él, en aplicación de los enfoques y principios de la norma. Define el tipo de procedimiento de selección o mecanismo de contratación, la modalidad de pago, la verificación de la estandarización del requerimiento y la identificación de aquello que afecta o impulsa el objetivo. Comprende además una correcta asignación de riesgos, reflejada en el perfil de la contratación de acuerdo con los fines de la adquisición, sea de bienes, servicios u obras.

Tratándose de obras y consultoría de obras, cuya complejidad técnica es determinada por el área usuaria o por el área técnica, la propuesta de estrategia de contratación incluye adicionalmente el análisis comparativo para la elección del sistema de entrega, la evaluación del empleo de un contrato estandarizado de ingeniería y construcción de uso internacional, la valoración de metodologías de trabajo colaborativo para la gestión de la información de una inversión pública y la posibilidad de que el contrato establezca incentivos a cambio de beneficios de naturaleza técnica, económica y de plazo para la entidad y la obra, entre otros.

El artículo 162 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, en línea con lo señalado dispone que las entidades contratantes, independientemente de la modalidad de pago prevista, pueden establecer en las bases tres incentivos aplicables durante la ejecución contractual.

El primero de ellos es el incentivo por cumplimiento anticipado de la fecha programada de culminación de la prestación. Procede cuando el contratista finaliza la ejecución antes del plazo previsto para la entrega de uno o más componentes del contrato y cuando se le otorgue la respectiva conformidad. La entidad, en estos casos, le paga al contratista el monto del gasto general variable diario por el número de días de diferencia entre el plazo de ejecución vigente y el número de días de ejecución real. El literal a) del artículo 162 precisa que en el sistema de entrega de solo construcción este incentivo por cumplimiento anticipado es de uso obligatorio.

El segundo incentivo es por incorporación de excelentes estándares ambientales y de seguridad. Se aplica únicamente para componentes de ejecución de obra cuando el contratista cumpla con estándares ambientales y de seguridad superiores a los mínimos establecidos por la normativa de la materia. La entidad otorga una bonificación de hasta el 1% del monto del contrato original, en el que, para que proceda este incentivo, se fijan los indicadores iniciales. En el caso de que se incluya este incentivo en la estrategia de contratación, obviamente no se considera para la adjudicación como factor de evaluación la sostenibilidad ambiental ni la seguridad y salud en el trabajo.

El tercer incentivo es por respuesta rápida de la supervisión. Procede cuando ésta emita sus pronunciamientos debidamente sustentados sobre todas las consultas que se le formulan a través del cuaderno de incidencias y sobre todas las modificaciones contractuales en un plazo no mayor al 50% del establecido para el efecto. En ese caso la entidad le otorga al supervisor una bonificación de hasta el 3% del monto del contrato original.

La financiación de inversiones con bonos

DE LUNES A LUNES

Los bonos soberanos son instrumentos financieros que emiten los gobiernos para determinados gastos e inversiones cuando los fondos de su presupuesto están destinados a cubrir otras necesidades. Por lo general se emiten para apalancar dinero para proyectos de infraestructura, salud y educación; para cubrir el déficit fiscal y para cumplir con el pago de deudas anteriores contrayendo deudas nuevas. Quienes adquieren los bonos le prestan dinero al Estado para que éste se los devuelva a su vencimiento con una tasa de interés variable que les paga periódicamente.

Los gobiernos pagan sus deudas con bonos soberanos a efectos de que sus acreedores cobren los intereses en las oportunidades previstas y el principal al final. Hay, sin embargo, quienes una vez recibidos los bonos los negocian en el mercado nacional o internacional con el objeto de disponer de inmediato de liquidez para sus propias operaciones o, mejor todavía, para pagar deudas contraídas a tasas promocionales y quedarse con la diferencia de intereses como utilidad adicional.

Es el caso de algunas empresas contratistas cuyo negocio financiero es recibir bonos soberanos de altos intereses por el avance de sus prestaciones y cancelar con ellos lo más pronto posible las deudas con sus bancos, algunos de los cuales están comprometidos a financiar actividades de desarrollo y con ese fin tienen tasas promocionales. El negocio está en pedir préstamos a tasas bajas y recibir bonos a tasas altas para pagar con éstos rápidamente las deudas e incrementar sus ganancias con lo que queda en la operación, que suele redituar mayores dividendos que el mismo trabajo que se ejecuta para el Estado, que de ordinario se adjudica al postor que presenta los menores precios.

Como los intereses van incrementándose día a día el contratista siempre quiere recibir a la brevedad sus bonos soberanos para cancelar sus préstamos. Ese trámite requiere de algunas conformidades y aprobaciones burocráticas que intenta apurar por todos los medios a su alcance para amortizar su deuda. De esa manera trabaja siempre con dinero ajeno y su propio capital queda a salvo de cualquier riesgo.

Quien finalmente cobra los intereses del bono es el banco que lo recibió como pago por el préstamo que le otorgó al contratista. También gana el diferencial entre lo que le factura a su cliente y lo que le factura al Estado emisor del bono. Los gobiernos, entretanto, aseguran que sus inversiones se ejecuten con eficacia porque el proveedor se esfuerza en hacer bien sus labores a efectos de tener las conformidades y aprobaciones en el tiempo más corto posible.

Al parecer, todos ganan.

Ricardo Gandolfo Cortés

No hay aplicación ultractiva para prestaciones pendientes de un contrato nulo o resuelto

DE LUNES A LUNES

El nuevo Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) ha señalado que a partir de la fecha que entró en vigencia la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, no es posible aplicar el mecanismo que establecía el artículo 167 del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, para el caso de las prestaciones que quedan pendientes cuando se resuelve o se declara nulo un contrato. En esa línea, la fecha en la que se convocó el respectivo procedimiento de selección es irrelevante.

En el marco de la normativa de contratación pública vigente, el literal k) del numeral 55.1 de la LGCP estipula que puede emplearse el procedimiento de selección no competitivo para continuar con la ejecución de las prestaciones pendientes que se derivan de contratos resueltos o declarados nulos por las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 71.1 de la Ley, siempre que éstos a su vez provengan de un procedimiento de selección competitivo.

El asunto es el siguiente: El jefe de la oficina de Administración de Provías Descentralizado le formula a la Dirección Técnico Normativa del OECE una consulta respecto a la contratación de prestaciones pendientes derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo. Específicamente pregunta si resulta jurídicamente procedente aplicar el señalado artículo 167 del Reglamento de la anterior Ley 30225 en el caso de que el contrato se derive de un procedimiento de selección convocado antes de que entre en vigencia la nueva Ley 32069.

La DTN, al responder, cita en primer término el artículo 103 de la Constitución Política del Perú según el cual la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Acto seguido acota que la ley solo se deroga por otra ley.

Según el artículo 109 de la misma Carta Magna la ley, según la doctrina de los hechos cumplidos, es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte, en cuyo caso la legislación derogada previa sigue produciendo efectos en aplicación ultractiva de la norma, o, en aplicación de lo establecido en el artículo 622 de la Constitución que consagra la inmutabilidad de los contratos cuyos términos siguen vigentes aun cuando se opongan a las nuevas disposiciones siempre que no afecten el interés público según su propio test de proporcionalidad.

El artículo 167 del Reglamento anterior preveía que cuando se resolvía o se declaraba la nulidad de un contrato y existía la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones pendientes, sin perjuicio de que la resolución o nulidad estén sometidas a arbitraje o a cualquier otro medio de solución de controversias, la entidad podía contratar a alguno de los postores que participaron en el respectivo procedimiento de selección. Previamente la entidad fijaba el precio de esas prestaciones y los invitaba para que en un plazo de cinco días manifiesten su intención de ejecutarlas. Si había más de una aceptación la entidad contrataba con el postor que hubiera ocupado una mejor posición en el orden de prelación. No era un nuevo procedimiento de selección. Era un mecanismo que habilitaba a la entidad a celebrar un nuevo contrato para ejecutar las prestaciones que estaban pendientes.

En cuanto al marco normativo vigente desde este año, el literal k) del numeral 55.1 de la Ley 32069 establece que puede emplearse el procedimiento de selección no competitivo para continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas que corresponden a contratos resueltos o declarados nulos siempre que se deriven, estos sí, de un procedimiento de selección competitivo. Se habilita a la entidad para que lleve adelante un procedimiento de selección no competitivo lo que equivale a contratar directamente para continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas como consecuencia de la resolución o de la declaración de nulidad de un contrato.

Puede invocarse esta causal para la elaboración de expedientes técnicos y de contratos de supervisión vinculados a los saldos de obra derivados de contratos de obra resueltos o declarados nulos conforme a dos causales previstas en los literales a) y b) del numeral 71.1: haber suscrito el contrato con un proveedor impedido para contratar con el Estado; o,  haber verificado que, durante el procedimiento de selección, se presentó documentación falsa, adulterada o con información inexacta que haya sustentado la adjudicación de la buena pro, previo descargo del contratista.

Se entiende que la modificación no solo es semántica ni formal. Antes la entidad no tenía que recurrir a un nuevo procedimiento sino solo a un mecanismo que sin embargo la obligaba a contratar con quien hubiere quedado en mejor posición en el orden de méritos. Ahora la entidad tiene que recurrir a un procedimiento de selección no competitivo lo que significa que puede contratar directamente.

Según el inciso k) del artículo 100 del Reglamento actual la entidad puede contratar directamente con un proveedor solo cuando se configure alguno de los supuestos establecidos en el numeral 55.1 de la Ley siempre que se haya iniciado la ejecución de las prestaciones del contrato resuelto o declarado nulo. El área usuaria, en coordinación con la DEC, que es la dependencia encargada de las contrataciones, ajusta el requerimiento solo en aquellos aspectos que resulten necesarios para viabilizar aquello que no se llegó a hacer o se hizo de manera deficiente así como aquellas disposiciones específicas que hubieren  generado controversias y que dieron lugar a la resolución del contrato. El mismo acápite acota que no se pueden modificar aspectos que cambien el objeto, la naturaleza o la finalidad de la contratación.

Esta clase de procedimientos, según el artículo 102 del Reglamento, deben ser aprobados por el titular de la entidad previa emisión de los informes técnico y legal que sustenten la necesidad y la procedencia del supuesto invocado. Una vez aprobado el procedimiento, la DEC, que elabora el informe técnico, comunica al proveedor que ha sido seleccionado para la suscripción del contrato dentro del plazo que fija atendiendo a su necesidad. Si no se suscribe el contrato la adjudicación queda sin efecto automáticamente y la entidad continúa con las acciones que correspondan.

La resolución que aprueba el procedimiento de selección no competitivo y los informes que lo sustenten se publican en el Pladicop dentro de los diez días hábiles siguientes a su emisión, salvo el supuesto previsto en el literal m) del numeral 55.1 de la Ley, relativo a la contratación de bienes, servicios u obras por las Fuerzas Armadas, Policía Nacional de Perú y órganos del Sistema de Inteligencia Nacional que tengan carácter secreto o de orden interno, mediante decreto supremo, refrendado por el ministerio de Economía y Finanzas y el sector correspondiente, con opinión previa favorable de la Contraloría General de la República.

Está terminantemente prohibido aprobar procedimientos de selección no competitivos en vía de regularización, a excepción del supuesto previsto en el literal b) del numeral 55.1 de la Ley, relativo a una situación de emergencia que se ha producido o está por producirse de manera inminente.

A los procedimientos de selección no competitivos le son aplicables las disposiciones sobre ejecución contractual del Reglamento con dos excepciones. Según la primera de ellas, no procede la aprobación de contrataciones complementarias. Según la segunda, no procede la aprobación de adicionales en los contratos derivados de las causales establecidas en los literales b) y c) del numeral 55.1, referidas a la citada situación de emergencia y a una situación de desabastecimiento que afecte o impida el funcionamiento de la entidad o el cumplimiento de sus funciones. En la eventualidad de que, pese a la prohibición, se requieran prestaciones adicionales, se aprueba nuevamente su contratación mediante otro procedimiento de selección no competitivo o se convoca al procedimiento de selección competitivo en el caso de que no persista la situación que lo provoca.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los riesgos que confronta la consultoría de infraestructura

El miércoles 1° de octubre se desarrolló un foro sobre la legislación que afecta a la consultoría de infraestructura en los países de la región organizado por la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC) conjuntamente con la Cámara Colombiana de Infraestructura, la Associacao Brasileira de Consultores de Engenharia, la Asociación Española de Empresas de Ingeniería, Consultoría y Servicios Tecnológicos – Tecniberia y la Asociación Peruana de Consultoría.

En el evento expusieron los colombianos Juan Carlos Quiñones, vicepresidente de la CCI, y Miguel Betín Jaraba, vicepresidente de FEPAC; los brasileros Ricardo Gomes, past presidente, y Joao Recena, vicepresidente  de ABCE; el español Luis del Pozo Vindel, vocal de Tecniberia; y los peruanos Elías Tapia Julca, presidente, y Ricardo Gandolfo Cortés, director de la APC.

Nuestro editor trató sobre los riesgos que confronta la consultoría en la actualidad y con ese fin enumeró algunos peligros que se ciernes sobre esta actividad en Iberoamérica destacando cuatro: Que no se adjudiquen los contratos a los mejores; que no se valore la experiencia de los postores; que otros actores ajenos a los contratos aprueben los costos finales de los proyectos; y que nadie tome decisiones con lo que las obras terminan paralizándose.

Respecto a los procedimientos de selección cuestionó la cada vez más alta incidencia del precio que se oferta en el otorgamiento de la buena pro, mecanismo que nunca favorece la elección de la mejor propuesta, porque absolutamente todos los postores ofrecen el monto más bajo que permita la convocatoria, habida cuenta de que como se le asigna el puntaje más alto al que tenga el precio más bajo, nadie quiere dejar puntos en esta etapa, generándose los perniciosos empates masivos que se definen por sorteo.

En cuanto a la experiencia cada vez se acorta más el plazo que tienen los postores para acreditarla. En el Perú se ha logrado incrementar algo, pero es frecuente que sólo se admitan los trabajos ejecutados en los últimos diez o veinte años, como si los proyectos anteriores, que están en plena operatividad y que han demostrado su vigencia a lo largo de los años no deban tener más valor que aquellos que recién están en funcionamiento y no se sabe cómo resistirán el paso del tiempo.

En lo que concierne a los adicionales se sigue permitiendo la participación de instituciones ajenas a la ejecución de las obras aprueben estas prestaciones, a partir de determinado porcentaje del monto original del contrato, sobre la base de los informes que emiten profesionales que no tienen ni el currículum ni la especialización de aquellos que las autorizaron en la propia entidad que las ejecuta.

En materia de decisiones se quejó de que comprensiblemente ningún funcionario las toma por temor a las represalias, a las investigaciones y a los juicios, de los que habitualmente sale bien librado pero a costa de perder mucho tiempo y dinero. Los mismos funcionarios aconsejan a los proveedores reclamar sus derechos en la vía arbitral. Ahora sin embargo los auditores también están enjuiciando a los árbitros con lo que ni siquiera ellos, que constituyen una jurisdicción independiente, ya quieren tomar decisiones, con lo que los contratos finalmente se paralizan.

Ojalá todos estos riesgos desaparezcan en breve. Todos estamos empeñados en que así sea.