Contratos de acuerdo al tamaño y a las posibilidades de cada uno

DE LUNES A LUNES

El artículo 80 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que el otorgamiento de la buena pro es el acto que declara al postor ganador del procedimiento de selección. El artículo 81, a su turno, establece que cuando dos o más ofertas empatan el otorgamiento de la buena pro se le otorga al postor que haya obtenido el mejor puntaje técnico, en primer término; al que sea microempresa o pequeña empresa integrada por personas con discapacidad o a un consorcio conformado en su totalidad por ellas, siempre que acredite tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia, en segundo lugar; al que sea microempresa o pequeña empresa o a un consorcio conformado en su totalidad por ellas sin el requisito adicional de que las empresas estén integrada por personas con discapacidad, en tercer lugar; y, por último, por sorteo.

Ambos artículos, el 80 y el 81, forman parte del capítulo II referido a la fase de selección del título III que reproduce las disposiciones generales aplicables a bienes, servicios y obras. De manera que es la fórmula de desempatar para toda clase de procedimientos de selección. ¿La fórmula es correcta?

¿Cuál es el antecedente más próximo? El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, preveía un régimen diferenciado de adjudicación de los procedimientos de selección en caso de empate. Según el artículo 74, en las licitaciones públicas y en los concursos públicos para la contratación de servicios, si dos o más ofertas empataban el otorgamiento de la buena pro finalmente se definía por sorteo. Según el artículo 84, en los concursos públicos para la contratación de consultorías en general y consultoría de obras, se definía en primer término a favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje técnico y en segundo lugar por sorteo.

Según el artículo 91, en adjudicaciones simplificadas, se definía, tratándose de bienes, servicios y obras, en primer término, a favor de las microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con discapacidad o de los consorcios conformados en su totalidad por ellas, siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia; en segundo lugar, a favor de las microempresas y pequeñas empresas o de los consorcios conformados en su totalidad por ellas, siempre que cumplan con la misma acreditación sin el requisito de que las empresas estén integradas por personas con discapacidad; y en tercer lugar, por sorteo.

Tratándose de consultorías en general y consultoría de obras, igualmente en adjudicaciones simplificadas, se agregaba en tercer lugar, la definición a favor del postor que hubiere obtenido el mejor puntaje técnico y solo en cuarto lugar, el sorteo. Según el artículo 97, en la selección de consultores individuales, en caso de empate, se definía al ganador de la buena pro mediante sorteo. Según el artículo 99, en el procedimiento de comparación de precios, en idéntica situación se definía igualmente mediante sorteo.

Las microempresas cuentan con un máximo de diez trabajadores y tienen ventas anuales inferiores a 150 UIT, esto es 802 mil 500 soles, en tanto que una pequeña empresa tiene entre once y cien trabajadores y ventas de hasta 1700 UIT, esto es, 9 millones 95 mil soles. Esta clase de firmas están habitualmente focalizadas en algunos determinados nichos o están en proceso de consolidación y crecimiento, acumulando experiencias y construyendo su propio currículum. Sabiamente la legislación sobre contratación pública que estuvo vigente hasta fines de abril de este año las apoyaba asegurándoles la adjudicación de la buena pro de llegar en el primer lugar más de un postor por sorteo, pero solo en adjudicaciones simplificadas, que son numerosas y que suelen terminar sus procedimientos de selección en empates, para no exponerlas en contrataciones de más envergadura que requieren de un mayor tránsito en estas lides.

La idea que subyace es la de promover a esta clase de microempresas y pequeñas empresas pero sin poner en riesgo la inversión y los intereses del Estado. No porque las microempresas y pequeñas empresas no vayan a cumplir con las tareas que se les encarguen sino porque hay tareas de distintas envergaduras, diversas exigencias y múltiples complejidades. Todo es paulatino, como el crecimiento. En ese contexto, se confían las labores pequeñas a las empresas pequeñas y las labores más grandes a las empresas más grandes. Las pequeñas dejan de asumir encargos pequeños cuando su tamaño es mayor, obviamente.

Ello, no obstante, desde hace algún tiempo se ha advertido que algunas empresas extranjeras, no precisamente de dimensiones reducidas, están registrando a sus sucursales en el Perú como pequeñas empresas con el deliberado objeto de procurarse los beneficios laborales y tributarios que esa condición acarrea a los que habrá que agregar ahora, en aplicación del nuevo Reglamento, el beneficio de poder encontrarse favorecidas con la adjudicación de licitaciones y concursos que terminan empatados, que no es una posibilidad muy remota.

Hasta no hace mucho se incurrió en el error de no calificar adecuadamente las ofertas de los postores especialmente en lo relativo a la propuesta técnica donde se incluye el plan de trabajo, la metodología a emplearse, los aportes a los términos de referencia, la programación de la prestación y otros conceptos, que antes se conocían como factores referidos al objeto de la convocatoria y que permitían marcar las diferencias entre unas ofertas y otras a efectos de asignarles distintos puntajes para establecer el respectivo orden de méritos o de prelación. Los evaluadores, ante el temor de ser denunciados por alguna supuesta parcialidad o de pretender favorecer a algún postor en detrimento de otros, o de perjudicar a unos en beneficio de otros, se limitaban a verificar si tales documentos se habían presentado o no, sin atreverse siquiera a revisarlos y menos aún a leerlos con dedicación para consignar sus virtudes y defectos.

Con decir que había contratistas que conocedores de las deficiencias del sistema presentaban varias ofertas, a través de varias empresas que controlaban o que habían ido adquiriendo con el paso del tiempo, reproduciendo en todas ellas el mismo plan de trabajo, la misma metodología, los mismos aportes y la misma programación, que en ocasiones podía incluso no corresponder al proyecto materia de la convocatoria sino a otros procedimientos de selección. Pese a ello, invariablemente todas esas ofertas pasaban la evaluación técnica y entraban, conjuntamente con las de otros postores, a la evaluación económica con idénticos puntajes.

En la evaluación económica, como existía y existe hasta hoy la mala práctica de abrir todas las propuestas y de asignarle el mayor puntaje a la oferta de menor valor, absolutamente todos los postores ofrecían –como ofrecen hasta ahora– el menor valor posible para no dejar escapar ningún punto en esta etapa, de manera que todos alcanzaban la más alta calificación. Al empate técnico se sumaba así el empate económico con lo que había que pasar al sorteo porque, como queda dicho, no había la preferencia a favor de las microempresas y pequeñas empresas. Como es fácil imaginar, casi siempre ganaba el que entraba a la tómbola con mayor número de boletos. El azar hace lo suyo desde luego, pero a más cupones, más opciones.

Esa perversa costumbre que ocasiona pésimos resultados se evita calificando correctamente las propuestas técnicas y dándole a cada uno el puntaje que realmente le corresponde lo que obliga a conformar las comisiones de evaluación con personal calificado capaz de discernir entre unas y otras, de identificar las que se han limitado a transcribir documentos de otros procedimientos de selección y de marcar las diferencias. También se evita dejando de calificar las propuestas económicas y abriendo solo la del ganador a fin de verificar si hay fondos para cubrir su monto en la eventualidad de que escape de la cuantía prevista o si el postor puede ajustarse a la disponibilidad presupuestal, con cargo a repetir la negociación con quien ocupó el segundo lugar en el caso de que el primero no pueda acogerse a las limitaciones planteadas. Esta segunda alternativa, sin embargo, exige un cambio normativo. La primera no. Basta con proponérselo.

El objetivo final es que el Estado contrate siempre al mejor o cuando menos intente hacerlo dentro de sus posibilidades y que se abra el mercado para hacer realidad una efectiva competencia tanto en el plano técnico como económico, con propuestas diversas destinadas a convencer a los evaluadores sobre la importancia de lo que se plantea y con precios que correspondan a los mejores profesionales del medio que el postor le ofrece a la nación. No hay ninguna razón valedera para que se le prive al país de este valioso aporte. Lo que es bueno para el sector privado, que es elegir siempre al mejor, necesariamente también es bueno para el Estado.

Mientras se camina en ese propósito lo que no puede hacerse es elevar la preferencia de las microempresas y pequeñas empresas para adjudicarles a ellas los contratos más importantes y de mayor complejidad. Menos aún permitir que las empresas extranjeras se disfracen de microempresas y pequeñas empresas para forzar nuevos empates y hacerse de las adjudicaciones, discriminando a las empresas nacionales o a otras empresas extranjeras establecidas aquí que han crecido, que generan trabajo para muchas personas y que pagan impuestos sin beneficio alguno.

Ricardo Gandolfo Cortés