DE LUNES A LUNES
Mediante la Resolución
2995-2025-TCP-S3 el Tribunal de Contrataciones Públicas dispuso que no había
lugar a sanción contra la empresa AGP SAC por supuesta responsabilidad al haber
incumplido con perfeccionar el contrato derivado de la Subasta Inversa
Electrónica 003-2024-MIDAGRI-AGRORUR-1 convocada para la adquisición de
semillas de Rye Grass Inglés (Lolium Perenne) en el marco del convenio de
asistencia técnica y capacitación a productores para la adopción de paquetes
tecnológicos.
La convocatoria se hizo por un
valor estimado de 924 mil 600 soles. El ítem 3 correspondía a estas semillas
Rye Grass Inglés (Lolium Perenne) con un valor estimado de 71 mil 640 soles. El
procedimiento estuvo regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley 30225,
aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, y por su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y sus modificaciones.
La buena pro de este ítem 3 se
otorgó a la empresa AGP SAC por el mismo monto de la convocatoria. Ello no
obstante, el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural, Agro Rural, puso
en conocimento de la empresa que había incurrido en infracción y le adjuntó la
denuncia efectuada ante el Tribunal así como el informe legal que indica que el
adjudicatario no pudo subsanar las observaciones formuladas por la entidad
porque estaba sancionado con inhabilitación temporal por un periodo de seis
meses, razón por la que se le comunicó la pérdida automática de la buena pro.
El adjudicatario había presentado los documentos para el perfeccionamiento del
contrato el 4 de junio de 2024, un día antes de que entre en vigencia su
inhabilitación.
Iniciado el procedimiento
administrativo sancionador en sus descargos el adjudicatorio alegó que para
configurarse la infracción deben concurrir dos supuestos: el incumplimiento de
la obligación de perfeccionar el contrato y que ese incumplimiento sea
injustificado. Admite que no perfeccionó el contrato pero advierte que no lo
hizo porque luego del otorgamiento de la buena pro se le comunicó la sanción de
inhabilitación que le impedía hacerlo. Cita el artículo 136.3 del Reglamento en
cuya virtud el postor adjudicatario que no perfecciona la relación contractual
es pasible de sanción, salvo que concurra una imposibilidad física o una
imposibilidad jurídica que no le sea atribuible y que sobrevenga al
otorgamiento de la buena pro.
La resolución de inhabilitación que
es de fecha 28 de mayo de 2024 estipula que entraría en vigor a partir del
sexto día hábil de notificada, esto es desde el 5 de junio de 2024, fecha
posterior al 13 de mayo que es cuando se produjo la adjudicación del ítem 3. En
adición a lo expuesto cabe señalar que el 22 de julio de 2024 la sanción se
suspendió en virtud de la medida cuatelar innovativa concedida por el Décimo
Quinto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima y que ordenó la suspensión de
los efectos de la Resolución 2021-2024-TCE-S4 hasta que se termine el proceso
principal, por lo que ni siquiera es posible concluir de manera fehaciente que
habría cometido la infracción que se le atribuye. Esta última afirmación no es
correcta porque la medida cautelar suspende la inhabilitación pero desde el
momento en que se expide, no pudiéndose retrotraer sus efectos a hechos ya
consumados con anterioridad.
El adjudicatario hace referencia
al principio de predictibilidad, afirmando que en la Resolución
0397-2022-TCE-S3 del 7 de febrero de 2022 el Tribunal, ante un supuesto
idéntico, decidió no sancionar al proveedor porque determinó que una sanción
administrativa de inhabilitación configuraba una imposibilidad jurídica
sobreviniente al otorgamiento de la buena pro, lo que justifica no perfeccionar
el contrato. También hace referencia al principio de legalidad, habida cuenta
de que si perfeccionaba el contrato incurría en una nueva infracción: contratar
estando impedido para hacerlo en virtud de una sanción para entonces ya
vigente. Solicita igualmente que se tenga en cuenta que no hay intencionalidad
de incumplir la obligación de perfeccionar el contrato y que no se ha generado
ningún daño a la entidad pues contrató con el postor que quedó en el segundo
lugar.
El Tribunal estima que no
perfeccionar el contrato también implica no presentar los documentos exigidos
en las bases integradas para concretar su suscripción o no subsanar las
observaciones que ellos ocasionen, razón por la que si el postor ganador, cuya
buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, incumple su
obligación de perfeccionar el contrato incurre en infracción administartiva,
salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena
pro que no le sea atribuible. De conformidad con el Acuerdo de Sala Plena
006-2021/TCE del 11 de junio de 2021, la infracción se configura en el momento
en que el postor incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el
perfeccionamiento del contrato, perdiendo la posiblidad de firmarlo.
Para determinar si el
incumplimiento no es injustificado es indispensable que el postor pruebe
fehacientemente, en primer término, que concurrieron circunstancias que le
hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato o, en
segundo lugar, que no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria le fue
imposible suscribirlo por factores ajenos a su voluntad.
El otorgamiento de la buena pro fue
registrada el 13 de mayo de 2024. Como es una subasta inversa electrónica, cuyo
valor estimado corresponde al de una licitación o concurso público y hubo más
de una oferta, el consentimiento se produjo a los ocho días hábiles de su
notificación, esto es, el 23 de mayo, siendo publicada al día siguiente hábil.
Los ocho días para presentar los documentos para la perfección del contrato
vencían el 5 de junio. El postor los remitió el 4 de junio. Sin embargo, el 6
de junio se le formulan las observaciones que debe subsanar en un plazo que
vence el 13 de junio, fecha en la que el postor informó sobre su inhabilitación
por seis meses. Al día siguiente la entidad le comunica que ha perdido la buena
pro por no haber subsanado las observaciones.
El Tribunal ha reconocido en
reiteradas resoluciones que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación
temporal o permanente de la capacidad legal para ejercer derechos o cumplir
obligaciones que de hacerlo produciría la contravención del marco jurídico
aplicable y consecuentemente la invalidez o ineficacia de los actos así
realizados.
En sus descargos, el adjudicatario
indica que existe una justificación a su incumplimiento de perfeccionar el
contrato que se origina el 5 de junio de 2024 cuando entra en vigencia la
Resolución 2012-2024-TCE-S4 que determina su inhabilitación temporal en su
derecho de participar en procedimientos de selección, catálogos de acuerdos
marco y de contratar con el Estado por el periodo de seis meses, hechos que el
colegiado verifica en el Registro Nacional de Proveedores, concluyendo que si
bien, en el presente caso, el adjudicatorio no perfeccionó el contrato se
aprecia que dicha conducta tuvo lugar debido a una imposibilidad jurídica
sobreviniente al otorgamiento de la buena pro, esto es, a la imposición de una
sanción administrativa que le imposibilitó contratar con el Estado.
De haberse suscrito el contrato el
adjudicatario habría incurrido en la infracción de contratar estando impedido
para hacerlo. Incumplió con su obligación de contratar pero lo hizo en
cumplimiento de un deber legal previsto en la normativa de contrataciones
públicas como lo es el de no contratar con el Estado estando impedido para
ello, no correspondiendo atribuir responsabilidad administrativa al
adjudicatorio por la comisión de la infracción que se le atribuye y no habiendo
lugar a la imposición de ninguna sanción contra él.
Queda claro que el 13 de mayo de
2024 cuando se le adjudica al postor el ítem 3 no estaba sancionado. Su sanción
se produce con posterioridad, el 28 de mayo de 2024. Y empieza a tener vigencia
a partir del 5 de junio de 2024. Si la inhabilitación empieza a tener vigencia
a partir del 5 de junio quiere decir que hasta esa fecha puede suscribir
contratos con el Estado. Por eso, el postor presenta sus documentos el 4 de
junio, con la esperanza de perfeccionar el contrato el mismo día.
Lamentablemente para él, la entidad le formula observaciones el 6 de junio,
cuando la inhabilitación ya estaba en rigor. Por consiguiente, ya no puede
subsanarlas y menos suscribir el contrato.
Parecería que incluso si se le
hubiera adjudicado el procedimiento de selección en una fecha posterior al 28
de mayo pero anterior a la fecha en que empieza a tener vigencia la
inhabilitación, que es el 5 de junio, pudiera haber suscrito el contrato.
Porque la sanción impuesta rige exactamente por seis meses. No puede regir
desde antes.
Ricardo Gandolfo Cortés
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