Dos años de pena privativa de libertad si no se paga un laudo

DE LUNES A LUNES

El artículo 84.9 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que el laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, según el texto que se repite con algunas variantes desde 1997. El numeral siguiente, el 84.10, acota que el pago del laudo también es obligatorio, como si fuera necesario señalarlo, para rematar precisando que el Reglamento establece los mecanismos para hacerlo efectivo y para exigirlo.

El artículo 344.3 del Reglamento indica que el pago reconocido al contratista como resultado de un proceso arbitral se realiza en la oportunidad que lo establezca el respectivo laudo y como máximo junto con la liquidación o conclusión del contrato, salvo que el arbitraje termine con posterioridad, alternativa muy frecuente por cuanto la mayoría de reclamaciones de este tipo con buen criterio ahora se acumulan y se presentan al final del proceso. Para efectuar el pago en sede arbitral, agrega el mismo artículo, las entidades deben considerar las disposiciones de la normativa sobre la materia.

El artículo 67 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 –que es la norma sobre la materia–, preceptúa que a solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento aplicable, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública, en cuyo caso cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.

Según el artículo 40.8 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en los arbitrajes nacionales, por excepción, el tribunal arbitral a su entera discreción puede disponer o efectuar actos de ejecución que importen requerimientos de cumplimiento del laudo, siempre que hayan sido solicitados por la parte interesada dentro de los treinta días posteriores a su notificación.

Según el artículo 61 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a solicitud de la parte interesada, dentro de los treinta días posteriores a la notificación del laudo o de la decisión que resuelve los recursos presentados contra éste, los árbitros están facultados para ejecutar los laudos salvo que consideren necesaria la asistencia de la fuerza pública, de conformidad con la Ley de Arbitraje.

La ejecución arbitral de los laudos arbitrales, sin embargo, está restringida a requerir su cumplimiento y eventualmente a disponer algunas medidas colaterales. El tribunal arbitral, en ese contexto, si bien debería poder ordenar la inscripción de embargos y medidas análogas, no puede disponer el remate de bienes muebles o inmuebles ni disponer el uso de la fuerza pública, opciones que en mayor o menor medida deberían reconsiderarse para aligerar la carga judicial y agilizar los procesos en aras de una mejor diligencia.

El artículo 68 de la Ley de Arbitraje precisamente añade, a este respecto, que la parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos acompañados a la solicitud, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de ejecución forzada, que implica el uso de la fuerza pública.

La parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66, en cuyo caso la autoridad judicial correrá traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco días. Vencido este plazo resolverá dentro de los siguientes cinco días. La resolución que declara fundada la oposición es apelable en efecto suspensivo, destacándose que la autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo. La resolución que declara infundada la oposición no se puede apelar en línea con la idea de fortalecer el laudo y evitar maniobras dilatorias que impidan su cumplimiento.

El artículo 66 de la Ley de Arbitraje, previsto para cuando se interponga un recurso de anulación de laudo pero aplicable para estos efectos, dispone que a pedido de parte se concede la suspensión si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.

Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o de una determinación que no sea una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas condiciones como requisito para la suspensión, salvo acuerdo distinto de las partes. De no haberlo fijado el tribunal arbitral, la parte que reclama la ejecución podrá solicitarlo a la autoridad judicial, la que correrá traslado de lo que resuelva a la otra parte por tres días, al término de los cuales fijará el monto definitivo a través de una decisión que no podrá ser impugnada.

La garantía constituida para suspender la ejecución del laudo deberá renovarse antes de su vencimiento mientras el trámite no haya concluido, bajo apercibimiento de ejecutarse de inmediato el laudo. En cuanto concluya el proceso y se disponga que el laudo deba cumplirse se hace efectiva la garantía y se termina la ejecución.

Si el deudor es el Estado el asunto se complica porque acabado el trámite de ejecución ante la autoridad judicial debe registrarse la obligación de acuerdo a las normas presupuestarias y esperar su cumplimiento de acuerdo con las normas sobre prelación de deudas y de disponibilidad de fondos en la caja de la respectiva entidad.

Esa demora es inaceptable porque a menudo las obligaciones que los laudos ordenan pagar son montos que las entidades han deducido a los contratistas por la aplicación indebida de penalidades, retenciones diversas que están en sus cuentas o deudas por concepto de ampliaciones de plazo que deberían tener la habilitación presupuestal correspondiente. Si se hubieren generado por indemnizaciones o montos no previstos podría esperarse que se hagan las transferencias para poder atenderlas pero en cualquier otra circunstancia deberían honrarse de inmediato bajo responsabilidad administrativa, civil y penal de quienes resulten responsables.

Si el retraso es injustificado puede derivar en sanciones administrativas, civiles y hasta penales dependiendo de la gravedad del incumplimiento y de sus consecuencias. En materia administrativa puede considerarse como un incumplimiento de las obligaciones del funcionario  o de los funcionarios encargados de autorizar y gestionar los pagos y pueden ser amonestados, suspendidos y hasta destituidos. El artículo 239 de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 establece que las autoridades y el personal al servicio de las entidades incurren en falta administrativa cuando no dan cabal cumplimiento a las obligaciones administrativas a su cargo y pueden ser sancionados según la gravedad de la falta y la intencionalidad con que hayan actuado.

Si el incumplimiento en el pago del laudo causa daños y perjuicios, en el ámbito civil, el funcionario responsable podría ser obligado a indemnizar al contratista por ello. La entidad, a su turno, podría repetir contra el responsable a efectos de recuperar la indemnización que ella hubiera tenido que pagar. El artículo 238 de la misma LPAG señala que las entidades son patrimonialmente responsables por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración y que la indemnización comprende el daño directo y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión que lo haya generado, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.

El funcionario también podría ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento grave o doloso por delito contra la administración pública y podría terminar condenado con penas privativas de la libertad por omisión de funciones o negociación incompatible. El Código Penal, a este respecto, advierte que es punible la desobediencia a la autoridad en el que se incurre al incumplir las resoluciones judiciales o arbitrales, entre las que el Tribunal Constitucional ha incluido la demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o no ejercerla cuando corresponde, constituyendo falta disciplinaria susceptible de ser sancionada. El artículo 390, más puntualmente, castiga hasta con dos años de pena privativa de libertad al funcionario que teniendo fondos demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente.

La Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento buscan promover la transparencia, eficiencia y probidad en la gestión pública. Para lograr esos propósitos es indispensable respetar el estado de Derecho y el debido proceso lo que implica, entre otros compromisos, cumplir los laudos arbitrales dictados en armonía con sus normas para asegurar la continuidad de la inversión pública, destrabar los proyectos paralizados y apuntalar el desarrollo nacional.

Ricardo Gandolfo Cortés